Consentimiento informado del paciente: capacidad, competencia, suficiencia y otros problemas

Autores:

Dr. Xavier Bernal Martí (Médico Forense. Experto en Psiquiatría Forense) Dr. Josep Tomàs Salàs Darrocha  (Doctor en Derecho. Magistrado del penal de Barcelona) Dr. Fernando Contreras Fernández (Especialista en Psiquiatría. Coordinador idibell hospital Bellvitge)

(Articulo por cortesía de Aranzadi)

Se ha aludido supra a la exigencia legal del consentimiento del paciente al acto médico a realizar, lo que implica señalar las normas legales de referencia, cuestión no exenta de complejidad atendido el reparto de competencias entre la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas y que determina la existencia de determinados y distintos marcos legales según el lugar donde se proceda al acto médico.

Así el marco genérico, por estatal, viene delimitado por la Ley 41/2002 de  bajo la rúbrica  y las disposiciones del Código Civil en materia de capacidad, en tanto que constituyen marcos concretos los delimitados por las distintas comunidades autónomas que han legislado en el particular.

El presente trabajo, en razón de la procedencia y ejecutoria profesional de sus autores tomará como referencia el marco normativo de la Comunidad Autónoma de Catalunya, constituido por la Ley 21/2000 de 21 de Diciembre de 2000 de la Generalitat de Catalunya sobre  “ … Derechos de información concerniente a la salud y a la autonomía del paciente, y a la documentación clínica… “ y las disposiciones del Código Civil de Catalunya, del Codi de Familia de Catalunya,  y en lo no previsto en estas, por el Código Civil.  Esto no obstante, atendida la relativa similitud de las normas autonómicas  y el valor general de lo que constituye el aspecto médico del presente, entendemos su contenido  extrapolable a cualquier  ámbito territorial, más allá de las mínimas adaptaciones a que hubiere lugar.

Las reglas básicas en la materia vienen constituidas  por los  Arts. 2, 3 , 6 , 7 y 8 de la Ley 21/2000, cuyo contenido puede sistematizarse en: 

1. El derecho absoluto del paciente a ser  informado (Art. 2.1 ) como premisa del consentimiento exigido para toda actuación asistencial (Art. 6.1)
2. El derecho a no ser informado ( Art. 2.1 inciso final)
3. El ámbito de la información, que comprende -sin excepción- toda la información obtenida sobre su salud  (Art. 2.2) y el ámbito del consentimiento que comprende  -sin excepción- todas las actuaciones asistenciales  (Art. 6.1)
4. El modo de suministrar dicha información, debe ser verídica, comprensible y adecuada a las necesidades y los requerimientos del paciente (art. 2.2)
5. El objetivo de dicha información, es ayudar al paciente  a tomar decisiones de forma autónoma ( Art. 2.2) 
6. Los requisitos materiales y formales del consentimiento prestado por el paciente, que  debe ser específico para cada actuación,  libre,  suficiente y esencialmente revocable, y en cuanto a la forma, exigiendo que sea escrito   en los casos de intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos invasivos y, en general, cuando se llevan a cabo procedimientos que suponen riesgos e inconvenientes notorios y previsibles susceptibles de repercutir en la salud del paciente (Art. 6.1, 2 y 3 )
7. Los responsables de dicha información, que son el médico responsable del paciente y también los profesionales asistenciales que le atienden o le aplican una técnica o un procedimiento concretos (Art.2.3).
8. El titular del derecho a la información, que es el paciente, quien deberá autorizar el suministro de información a otras personas  (art.- 3.1), 
9. La previsión de excepciones a la necesidad de obtención del consentimiento (Art. 7.1.a ), así como de los supuestos de incapacidad o incompetencia del paciente para comprender y consentir (Art 3.2 , 7.1.b, 7.2 ).
10. La posibilidad de prestar o denegar el  consentimiento de manera anticipada ante futuros supuestos de incapacidad o incompetencia (Art. 8) 
11. Negativamente, la falta de toda previsión respecto a un eventual recurso judicial ante situaciones de negativa, ausencia o disenso en la obtención del consentimiento, sin perjuicio de las posibilidades que la Legislación civil general permita.

Normas generales a completar en su caso con las disposiciones concretas para el consentimiento existentes en materia de trasplantes, esterilizaciones, técnicas de reproducción asistida e interrupción voluntaria del embarazo.

De lo expuesto resulta por tanto. Incluso de una manera intuitiva,  la existencia de dos puntos críticos en la praxis asistencial como son los supuestos de incapacidad e incompetencia del paciente para ser informado y de ello, consentir la actuación. Críticos, por cuanto dichos supuestos se dan con frecuencia en situaciones de escasez de tiempo, información y/o recursos para la toma de una decisión sobre una concreta actuación  sin compromiso para  el pronóstico del paciente, y porque la Jurisprudencia nos demuestra cómo de ello puede generarse responsabilidad – de diversos tipos- para el facultativo actuante.

CAPACIDAD PARA CONSENTIR

La capacidad es un concepto jurídico, en nuestro caso, con estatus legal, en el que se distingue entre la  mera capacidad jurídica  – entendida como aptitud natural de toda persona, por el solo hecho de serlo, para ser titular de derechos y adquirir obligaciones-  y capacidad de obrar, entendida como aptitud para gobernarse la persona por sí y ejercitar esos derechos y obligaciones de los que se es titular.  

En el derecho civil catalán –y en el español-,  la capacidad jurídica se reconoce a todas las personas físicas –Art. 29 CC –  y como regla general la capacidad de obrar se presume  a todas  las personas una vez que alcanzan los 18 años –Art, 315 CC – y sólo se puede excluir o limitar por pronunciamiento judicial a través de un proceso de incapacitación –cif. Art, 170 del Codi de Familia y Art. 760 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -. Declaración judicial de incapacitación que partirá, necesaria e inexcusablemente,  de la existencia de un impedimento grave para el autogobierno de la persona debido a una enfermedad o deficiencia persistente, en cuyo caso el Juez determinará en sentencia la extensión y límites de la incapacitación, que podrá ser absoluta, si afecta a todos los aspectos de la vida del incapacitado o relativa o limitada a determinados aspectos o ciertos actos, estableciendo en ambos casos quienes son los llamados a prestar el consentimiento, o en un sentido mas amplio, a decidir por el incapacitado, salvo los supuestos de patria potestad prorrogada o rehabilitada previstos en los Arts. 160 y 161 del Codi de Familia

Siendo la capacidad producto de la Ley y la incapacitación de una decisión judicial, la problemática que puede presentar dicha noción al profesional sanitario es, en principio, exclusivamente probatoria y legal. Concretamente, tener conocimiento de si la persona es o no mayor de edad y si está o no incapacitada judicialmente y quienes son los llamados a decidir por él, cuestiones  que no siempre  serán fáciles de determinar atendida su presentación en  escenarios patológicos.

En general, debe señalarse que el tratamiento que dispone la Ley 21/2000  para estas situaciones se separa de las reglas generales en la materia y  no encaja   bien con la regulación del Derecho Civil en sede de capacidad por razón de edad o por razón de enfermedad o deficiencia que impide a la persona gobernarse por sí misma. Pero por otro lado tiene la importante ventaja de evitar la compleja problemática que ante la evidencia de pacientes extranjeros determinaría la remisión a la Ley nacional que opera el Código Civil en materia de capacidad y relaciones paterno filiales. También resulta difícil señalar los límites y los criterios que deben tenerse en cuenta cuando puedan entrar en conflicto las convicciones morales o religiosas de los padres o tutores con lo que puede considerarse como interés del menor o incapaz desde el punto de vista de la protección de su salud e integridad física y psíquica con arreglo a los criterios sociales dominantes y con arreglo a los principios constitucionales. 

LA COMPETENCIA COMO PRESUPUESTO DEL CONSENTIMIENTO DE LAS PERSONAS CAPACES

Siendo como se ha apuntado la capacidad la primera regla a observar en materia de prestación del consentimiento, ocurre en la realidad que la capacidad de la persona  -incluso cuando esta no sea cuestionada- no es suficiente para prestar válidamente el consentimiento requerido si esa persona capaz legalmente carece de la competencia suficiente para formar y emitir juicio en el concreto momento en el que se le demanda. 

Aparece por tanto el concepto de competencia, que, a diferencia de la capacidad,  no es un término legal sino clínico y ético, que puede ser definido en términos  sencillos como la aptitud de una persona para tomar por sí misma decisiones  – en el caso, médicas-, ejerciendo su autonomía y su derecho de autogobierno personal , de forma concreta y en un momento determinado.

La incompetencia de un paciente  puede obedecer a múltiples razones que en todo caso se reducen a un resultado común: la afectación de su capacidad intelectiva y/o volitiva.  Piénsese así en supuestos de inconsciencia, intoxicación, enfermedad, etc… harto frecuentes en la praxis asistencial. Déficits que en algunos casos serán claros y evidentes a simple vista, pero en otros más difusos o discutibles. 

En tales casos y como hemos visto, la Ley 21/2000  radica en el criterio del facultativo la apreciación de la competencia para consentir, lo que dar lugar a una específica problemática que analizaremos a continuación y que en ultima instancia determinará que el consentimiento deba ser prestado por otras personas, que se hallan en determinada relación con el paciente Y más allá del deber legar de evaluar, entendemos que hay también un componente ético en la evolución por cuanto su propósito es evitar cualquier tipo de daño o padecimiento, físico o psíquico para el propio paciente derivado de una decisión  que aquel no debiera haber tomado por si. Este componente es el que, entre otras aplicaciones,  tiene que permitir que incluso el paciente declarado incompetente pueda participar en la toma de decisiones aportando cuanta información le sea asumible. 

Ante el silencio de la Ley entendemos que el  concreto facultativo responsable  de la evaluación de la competencia será el que trate directamente al paciente, el que vaya a practicar el concreto acto médico para el cual se demanda el consentimiento,  o en caso de atención en equipo, el Jefe del Servicio. Ello no excluye en absoluto que dicho responsable pueda pedir valoraciones a otros profesionales  -psiquiatras, psicólogos, internistas, ...-  pero estas tendrán carácter meramente consultivo y no vinculante, pues la valoración  solicitada hará referencia al diagnóstico pero no al juicio sobre la competencia  para consentir válidamente. 

Una fundamental  consideración a efectuar, es que siempre y en todo caso,  debe presumirse la competencia en el paciente debiéndose demostrar la incompetencia, lo que lleva a la prevalencia de la competencia en caso de duda.  

Igualmente entendemos importante reparar, o mas bien recordar, que la evaluación de la competencia se realizará en función del consentimiento demandado para  un acto o tratamiento médico concreto en relación a una afección concreta del paciente, y ello porque un paciente puede ser competente para unas decisiones e incompetente para otras, lo que lleva a señalar que los  estándares  de apreciación de la competencia no son ni pueden ser siempre iguales. 

De ello resulta que la competencia no responde a escalas fijas sino móviles,  de tal manera que parece razonable exigir mayor competencia en decisiones que impliquen riesgos graves y menor competencia en decisiones que no implican consecuencias graves (cif. escala  móvil de Drane). Así en casos de decisiones en las que baste un nivel bajo de competencia, puede ser admisible que el paciente sea meramente  capaz de expresar su elección. Por contra,  en decisiones que impliquen un alto grado de competencia, debería exigírseles a los pacientes  no solo la elección sino la fijación de la información suministrada y la expresión del razonamiento que les lleva a la misma.  

Por ello entendemos que puede distinguirse entre: 

• Procedimientos que precisan de un alto grado de competencia: Procedimientos que requieran anestesia general, sedación profunda, o que afecten ostensiblemente al pronóstico vital, con posibilidades de mejora  si  los procedimientos tienen éxito.
• Procedimientos que precisan de un bajo grado de competencia: Procedimientos con escasa transcendencia sobre el pronóstico vital, la aplicación de los cuales no requieren medidas  que impliquen un riesgo previsible de complicaciones.  

Igualmente, entendemos necesario tener presente que Ia competencia no es  necesariamente estable a lo largo del tiempo para un mismo paciente. La valoración es por tanto un proceso continuo por la posibilidad  de variaciones  a  integrar en el seguimiento clínico del paciente. En este sentido será particularmente valiosa la aportación del personal de enfermería, que pasa más tiempo con el paciente,  y que podrá detectar más rápida y  ágilmente los signos de competencia o incompetencia. Para ello puede ser útil o directamente necesario repetir la evaluación de la competencia e incluso si es clínicamente posible, retardar la decisión clínica a tomar antes de declarar incompetente al paciente y trasladar el poder de decisión  a otras personas.  Lo expuesto en este punto lo entendemos particularmente extrapolable a la competencia de los pacientes  atendidos en consultas externas, donde las dudas surgirán normalmente en pacientes con patologías neurológicas, neurodegenerativas o psiquiátricas. En tales casos la evaluación de su competencia necesariamente será un proceso dinámico y continuo cuyos resultados pueden verse modificados en función de la  evolución del paciente. 

Finalmente y desde un punto de vista empírico  -y esto puede servir de guía para delimitar cuando sea procedente la evaluación de la competencia-  se constata como  la  afectación de la competencia es más frecuente en los  pacientes ingresados  y menos en  las  consultas externas -excepto aquellos que atienden a patologías psiquiátricas o neurodegenerativas según se ha dicho-.  Igualmente, la incompetencia se relaciona directamente con la edad y los  menores niveles educativos del paciente. 

Sentadas dichas premisas, podemos en general considerar que existirá incompetencia en los  casos de :

1. Alteración del  nivel de conciencia del paciente: Supuestos de coma, síndrome confusional agudo,etc..
2. Demencia severa
3. Dèficit cognitivo severo 
4. Personas internadas por trastornos psíquicos, en quienes concurran las circunstancias del artículo 255 de la Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de Familia , que se reputan siempre incompetentes por disposición de la Llei.

Debiéndose evaluar caso por caso los supuestos de: 

1. Demencia leve. Moderada 
2. Déficit cognitivo leve  o deterioro cognitivo leve 
3. Lesiones cerebrales vasculares, traumáticas o de otras etiologías (según localización  y tamaño)
4. Patología psiquiátrica grave o aguda: Depresión grave, psicosis agudas, otros…

En todo caso creemos imprescindible identificar la causa de la incompetencia e intentar solucionarla, pues la fiebre, la hipòxia, la uremia, la sedación u otros problemas tòxico-metabòlicos  o  hemostàticos pueden inducir el empeoramiento del nivel de conciencia o de un síndrome confusional,  impidiendo que el paciente sea  capaz  de tomar sus decisiones.  Incluso la ansiedad y el miedo pueden ser causas de limitación de la competencia al interferir  en las habilidades del paciente para  atender y procesar información.  

Y entendemos que deberá considerarse la posibilidad de incompetencia del paciente a partir de situaciones tales como: .

1. El paciente ha mostrado cambios en  su estado mental habitual o modifica sin motivos  racionales una decisión anterior
2. El paciente rechaza  un tratamiento que está  claramente indicado en su caso y no argumenta los motivos  con claridad o lo hace de forma irracional. 
3. El paciente acepta con facilidad  que se le practiquen procedimientos  muy  invasivos, molestos o peligrosos sin ponderar los riesgos ni los  beneficios.
4. El paciente tiene un trastorno neurológico o psiquiátrico conocido  que puede inducir a estados transitorios de incompetencia. 

LA DETERMINACION FACULTATIVA DE LA COMPETENCIA 

Procedente, de acuerdo con los supuestos expuestos,  la necesidad de realizar una evaluación de la competencia de un paciente, el primer paso será necesariamente la comprobación de que el paciente ha recibido o va a recibir toda la información relevante respecto del carácter de su enfermedad, la naturaleza y finalidad del tratamiento propuesto, los riesgos y beneficios de este y los tratamientos alternativos, incluida la opción de no tratamiento, y si así no hubiera ocurrido, transmitirselos de propia mano.

Suministrados dichos datos,  la evaluación  del paciente debe servir para acreditar los niveles de:

1. Comprensión de la información relevante (de la enfermedad, del tratamiento, de los riesgos y beneficios, …)
2. Apreciación global de la situación y  de sus consecuencias 
3. Razonamiento de las opciones terapéuticas  (lógica secuencial, lógica comparativa, razonamiento predictivo de las consecuencias derivadas de las posibles elecciones  y  consistència interna del procedimiento de elección).
4. Comunicación de la  decisión o elección sometiendo de ello a análisis de las siguientes áreas cognitivas del paciente:

1.- Atención, 

2.-  Lenguaje , 

3.-  Memoria reciente  y  remota 

4.-  Funciones frontales (percepción o conciencia de la situación y juicio ) (Freedman, Stuss & Gordon 1991). 

El análisis así planteado entendemos recomendable ejecutarlo  secuencialmente, valorando en primer lugar  el nivel de atención  – lo que puede hacerse sencillamente, manteniendo una conversación con el paciente de más de un minuto- pues permitirá evaluar la capacidad  de comprensión e información relevantes, la capacidad  de fijarla  y evaluarla  en relación con experiencias recientes y  remotas, y la de expresar sus deseos. En un segundo momento, deberá evaluarse la conciencia de la situación, capacidad de introspección y capacidad de juicio. Si se detectan déficits, se deberá evaluar si existen habilidades,  alternativas o compensatorias  -como por ejemplo pacientes que no puedan  hablar pero que puedan expresarse con señales, gestualmente o dibujando-. 

En orden a  su concreta práctica y a los criterios para reconocer o negar, debe señalarse que no existen hoy por hoy protocolos generalizados ni escalas  -en castellano o catalán- que permitan practicar y valorar de manera estandarizada. 

En cuanto a la primera de la cuestiones, se adjunta como anexo Tabla con indicaciones para su realización . En cuanto a su valoración, queda a juicio de facultativo sin dejar de señalar que pese a que los  instrumentos breves de cribado neuropsicológico no han demostrado resultados consistentes, el MMSE (Mini-mental State Examination) se correlaciona en general bien con los juicios clínicos de incompetencia y puede tener utilidad para identificar pacientes con algún grado de alteración en su competencia, de tal manera que las puntuaciones de MMSE de menos de 19 tienen alta probabilidad de asociarse con incompetencia y  las puntuaciones por encima de 23 son indicativas de competencia. 

RESUMEN: OBTENCIÓN DEL CONSENTIMIENTO Y REGLAS DE ACTUACIÓN PROFESIONALES.

Desde un punto de vista práctico, partiendo de lo expuesto y desde los supuestos ante los que el profesional puede encontrarse, entendemos que la actuación de este pueden sistematizarse tal que: 

Información al paciente capaz y competente y obtención de su consentimiento.-

Conforme hemos visto anteriormente, esta es la regla general de la praxis asistencial. El paciente debe ser informado en términos razonables a su nivel socio cultural y expresar su consentimiento a la actuación/es que se le propone/n.

Innecesariedad del consentimiento; Riesgo para la salud publica

Excepcionalmente, no es necesario el consentimiento  -si la información-  cuando exista riesgo para la salud pública y si lo exigen razones sanitarias de acuerdo con lo que establece la legislación que sea de aplicación

Innecesariedad del consentimiento; Riesgo inmediato grave  para el paciente

Tampoco es necesario el consentimiento para que el Médico pueda llevar a cabo las intervenciones indispensables desde el punto de vista clínico a favor de la salud de la persona afectada, cuando esta se encuentre  en una situación de riesgo inmediato grave para su integridad física o psíquica y no sea posible conseguir la autorización de éste o de sus familiares o  personas a él vinculadas.

Las actuaciones autorizadas son limitadas a aquello médicamente indispensable en tanto por una u otra de las personas indicadas se emita consentimiento. En cuanto a que deba entenderse por  “ .. riesgo inmediato grave…« Este es un concepto indeterminado que en la práctica resultará muy difícil de concretar. La Ley remite su apreciación al facultativo –“ … a criterio del facultativo,,,”-, por lo cual en tanto y cuanto dicho dato fáctico resulte ser cierto la actuación del médico estará amparada por la norma expuesta.   

En este punto entendemos que si la situación de ausencia de consentimiento se prolonga  con visos de indefinición, las actuaciones propiamente terapéuticas a instaurar deberán ser autorizadas por el Juez en virtud del Art, 255 del Codi de Familia. 

Consentimiento de incapaces  

El supuesto de hecho en este caso es la necesidad de tratar a un paciente que no puede legalmente consentir por sí mismo, y ello con independencia de que incluso pueda ser capaz de entender la información que se le suministra. Incapacidad que tiene que entenderse en términos legales, esto es, afectando a quienes  según la Ley,  tienen limitada su capacidad de obrar por ser menores o haber sido incapacitados judicialmente. Como se ha dicho supra, entendemos conveniente tratar estos supuestos  con una cierta cautela ante la dificultad que puede ofrecer la situación en la practica, tanto sea para conocer la condición de menor –especialmente, ante la emancipación-    o la de incapacitado legalmente  – en especial, la extensión de esta incapacidad legal- de manera fidedigna y la de reconocer a las personas que deban consentir por el paciente incapaz.

En cuanto a los pacientes menores, debe distinguirse

1. tratándose de menores emancipados o con 16 años cumplidos,  pueden y deben consentir per se – Art. 323 CC y sin perjuicio de su eventual incompetencia- y ello como ve aun siendo menores de edad..Sin embargo, entendemos recomendable, como precaución, recabar el consentimiento de los padres en cuanto sea posible. 
2. tratándose de menores entre 12 y 16 años aun cuando deban ser escuchados –cif. Art. 133 del Codi de Familia –   si bien el consentimiento corresponderá a sus familiares, personas a él vinculadas,  a la DGAI en caso de menores sometidos a su tutela, o al  tutor judicial. 

Las problemáticas posibles pasan a ser aquí:

• Las personas “ vinculadas “.-  Los menores se encuentran legal y exclusivamente bajo la potestad del padre y de la madre y si no existen padre y madre, la Ley sitúa al menor bajo tutela. Por tanto, estos deberían ser los únicos que decidieron  -en todo caso, de común acuerdo y si solo se hallare uno de ellos, esté- sobre el consentimiento a prestar. Sin embargo, la Ley 21/2000 alude a personas vinculadas, por lo que deberán entenderse, siempre en ausencia de padres, y por este orden hermanos mayores de edad , abuelos y colaterales de tercer grado. 
• Padres menores de edad no emancipados.- La exigencia de mayores requisitos en la Ley 21/2000 nos lleva a pensar que no precisan del consentimiento , a la vez, de sus padres ( abuelos, en la práctica) como se requiere en la legislación civil.
• El disenso entre los familiares.- En principio, la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre, por lo que en caso de desacuerdo en la decisión, deberá resolver el Juez  -Art. 138 Codi de Familia -. El eventual desacuerdo entre las denominadas personas vinculadas lo entendemos irrelevante en cuanto que alguno de aquellos – en el orden establecido- haya prestado consentimiento. 
• La eventual incompetencia de  los sustitutos para consentir.- No debe perderse de vista la eventualidad de que los llamados a otorgar consentimiento no tuvieren la competencia necesaria para ello. En este caso entendemos que debería ponerse en conocimiento del Juez el asunto y resolver sobre la cuestión.
• El carácter perjudicial de la decisión tomada por los llamados a consentir.- De esta forma, el beneficio del hijo, de acuerdo con su personalidad, ha de ser el criterio relevante que permita valorar la oportunidad y el acierto de la decisión y que puede permitir –Art. 134 del Codi de Familia –  recurrir a la autoridad judicial en caso de que la decisión del representante legal se estime perjudicial bajo el argumento de que este no cumple correctamente sus funciones  -lo que adicionalmente presenta la ventaja de asegurar que el médico no se verá envuelto en posteriores acciones judiciales- . 

Por lo que respecta a los incapacitados judicialmente:

La información deberá prestarse y el consentimiento obtenerse del tutor designado en la resolución judicial o por los padres en los supuestos de patria potestad prorrogada o rehabilitada. 

En este punto parece oportuno señalar que cuando no pueda tenerse por cierta la incapacitación  -por falta de la sentencia, por ejemplo- el supuesto entendemos que debe reconducirse al de falta de competencia  para consentir.  E igualmente son extrapolables las problemáticas expuestas en sede de menores.

Singularmente, debe atenderse al supuesto de que aún  estando incapacitado, el paciente tenga capacidad natural para entender el alcance de la actuación, planteándose la cuestión de si puede prescindirse sin más de su consentimiento. A nuestro juicio debe estarse al tenor de la Ley y debe consentir el representante legal. Esto no obstante si el médico, oyendo a uno y  a otro, considera que la decisión del representante se opone injustificadamente a lo manifestado por el incapacitado puede instar el recurso a la autoridad judicial bajo el argumento de que este no desempeña correctamente las funciones de tutor.

Incompetencia para consentir.

Según  hemos expuesto supra, la  incompetencia para consentir vendrá referida a quien no siendo menor de 16 años o incapacitado, no puede por su estado o circunstancias en el momento concreto en que es necesario asistencialmente, en condiciones físicas o psíquicas de prestar su consentimiento  a una actuación necesaria, a juicio del facultativo responsable de su atención médica. En la práctica procederá en muchos casos de ser el paciente un accidentado, o de estar bajo efectos de sustancias estupefacientes, psicotrópicas o del alcohol o ser una persona aquejada de enfermedad o deficiencia persistente. 

Establecida por criterio facultativo  la incompetencia,  se opera por la Ley 21/2000       la sustitución del consentimiento del paciente por la de sus familiares o de las personas vinculadas  -trayendo aquí lo dicho respecto de los posibles problemas y sus soluciones-. Y como en el caso anterior, debe señalarse que esta sustitución no es omnímoda, sino que la Ley 21/2000 exige que la decisión adoptada por estos sea la más objetiva y proporcional posible a favor del enfermo y que respete   su dignidad personal. 

Voluntades anticipadas

La Ley 21/2000 ha incluido la previsión de aquello que comúnmente se conoce como testamentos vitales o testamentos biológicos, que permiten conocer ante una concreta actuación, la voluntad del paciente para el caso de que no pueda en dicho momento manifestarse o designar a una persona que tome esas decisiones en sustitución del paciente. 

Requisito sine qua non, es que dichas instrucciones sea otorgadas por persona capaz y de manera libre. Debe señalarse que la Ley, que excluye la representación en la prestación del consentimiento a partir de los dieciséis años y en los casos de emancipación, exige aquí en cambio la mayoría de edad. No debe verse en ello necesariamente una incoherencia. La proximidad de estas instrucciones a la disposición sobre la propia vida puede explicar que se exija un plus de capacidad para expresar una voluntad que necesariamente, hay que convenir, no tiene por qué formarse de igual manera a priori, antes de que la persona se encuentre en situación de riesgo vital.

El conocimiento para el médico de la voluntad  del paciente toma como premisa que las mismas hayan sido incorporadas a la Historia Clínica o que sean aportadas en ese acto  -con cumplimiento de los requisitos de forma que se exigen a las mismas.- por el paciente, sus familiares o representante.

En cuanto a su ámbito, las instrucciones son vinculantes para el Médico o Equipo  – salvo que sean contrarias al ordenamiento jurídico o a la buena práctica clínica- en los concretos supuestos y efectos descritos, que podrá o no coincidir con el supuesto para el que se solicita un concreto consentimiento.  Por ello las entendemos de interpretación restrictiva y tan solo vinculantes en los supuestos taxativamente descritos.

Bibliografia

1. Simón Lorda P. La capacidad de los pacientes para tomar decisiones: una tarea todavía pendiente. Rev Asoc Esp Neuropsiq 2008; 28 (102): 325-348
2. Simón Lorda P, Rodríguez Salvador JJ, Martínez Maroto A et al. La capacidad de los pacientes para tomar decisiones. Med Clin (Barc) 2001; 117: 419-426.
3. Simón Lorda P & Concheiro Carro L. El consentimiento informado: teoría y pràctica (I): Med Clin (Barc) 1993; 100: 659-663.
4. Gonzalez Niño MA. Consecuencias jurídico-legales de las psicopatologías: la incapacitación civil. Primer congreso virtual iberoamericano de neurología. http://neurologia.rediris.es/congreso-1/conferencias/neuropsicologia-2.html (último acceso 13-01-2009)
5. Appelbaum PS. Assessment of patient’s competence to consent to treatment. N Eng J Med 2007; 357: 1834-40.
6. Raymont V, Bingley W, Buchanan A et al. Prevalence of mental incapacity in medical inpatients and associated risk factors: cross-sectional study. Lancet 2004; 364 (9443): 1421-7.
7. Bórquez EG, Raineri BG, Bravo LM. La evaluación de la “capacidad de la persona”: en la practica actual y en el contexto del consentimiento informado. Rev Méd Chile 2004; 132: 1243-1248
8. Grisso T, Appelbaum PS. MacArthur Competence assessment tool for treatment. (MacCAT-T). http://www.prpress.com/books/mact-setfr.html (último acceso 15-01-2009)
9. Mercè Boada y Alfredo Robles. Análisis y reflexiones sobre la capacidad para tomar decisiones durante la evolución de una demencia: “Documento Sitges”. Editorial Glosa 2005. http://www.sen.es/noticias/documento_sitges.htm (último acceso 15-01-2009
10. Freedman M, Stuss D, Gordon M: Assessment of competence: The role of neurobehavioral deficits. Ann Intern Med 1991, 115, 203-8.
11. Ley 41/2002, de 14 de noviembre, bàsica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica del paciente. BOE 15 noviembre 2002, núm 274, 40126-32.
12. Llei 21/2000, de 29 de desembre,sobre els drets d’informació concernent la salut i l’autonomia del pacient, i la documentació clínica. DOGC núm 3303 ,11-1-2001.