Autor: Joan Granero Peñalver. Exjuez sustituto en Juzgados de lo Penal. Abogado Penalista.
La discusión dogmática sobre la eutanasia es muy amplia, desde muy diversas ramas del conocimiento humano (de la bioética, pasando por el área del conocimiento médico, hasta el Derecho constitucional y el penal). Intentaré respetar y ceñirme al tiempo que se me ha dado
La Ley Orgánica 3/2021 (denominada Ley de regulación de la de eutanasia, en adelante, diré: LORE), incide de lleno en el debate, despenalizando, en algunos supuestos y bajos los requisitos y garantías que establece, consistentes en conductas de ayuda a la muerte anticipada de otra persona.
La LORE introduce en nuestro ordenamiento jurídico un nuevo derecho individual: el derecho a la eutanasia, como prestación, consistente en la ayuda para morir, por petición autónoma, libre y justificada por la situación de padecimiento de la persona que lo necesita, cuando concurren los supuestos y bajo las garantías de la mencionada ley.
Esencialmente, la presente exposición pretende resaltar la fundamentación constitucional y la solución punitiva de nuestro sistema jurídico; y la síntesis de los supuestos, requisitos y garantías que establece la LORE; con mención de algunas cuestiones críticas, confusas o dudosas que se plantean a raíz de su entrada en vigor.
Efectivamente, en la LORE, parece que el legislador, si atendemos a su preámbulo y disposiciones, pretende cohonestar varios derechos fundamentales, consagrados en nuestra Constitución. Así, de un lado se alude al derecho a la libertad, a un derecho a la autonomía de la voluntad de poner fin a la vida y la dignidad de quién está en determinadas situaciones de padecimiento o de enfermedad graves (que denomina “contexto eutanásico”); de otro a otros derechos fundamentales, como son el derecho a la vida y la integridad física. En este trabajo refiero, brevemente, la solución del Tribunal Constitucional ante el recurso de inconstitucionalidad que se interpuso contra la LORE.
Por otro lado, la LORE establece una regulación de la prestación de la ayuda para morir como un servicio en el Sistema Nacional de Salud, al que están obligados todos los centros sanitarios, públicos, privados o concertados. Frente a la petición expresa de una persona, en los supuestos que prevé la LORE, se contempla la objeción de conciencia del personal sanitario, pero se exige que la objeción de conciencia: 1º, sea individual, no cabiendo una genérica o del centro sanitario; y 2º, la objeción debe ser directa y no cabe eludir la obligación de informar y derivar a otro médico o centro al paciente. El legislador hace prevalecer el derecho a la autonomía del paciente frente al derecho a la objeción de conciencia del personal sanitario.
Tipificación penal de los supuestos de auxilio al suicidio. La eutanasia y síntesis de la delimitación constitucional
Como es sabido: el suicidio libre y voluntariamente decidido es atípico, no es castigado en el Código Penal español. No así las modalidades de participación en la muerte de otra persona (aunque ésta quiera la muerte), hoy tenemos el artículo 143 del Código Penal (con régimen punitivo atenuado), en el Título de dedicado al homicidio.
Así: 1º, se castiga la inducción; 2º, la cooperación necesaria y 3º, la cooperación necesaria al suicidio, que conlleva la ejecución material de la muerte de otra persona, en el mismo artículo del Código Penal.
Aunque excede del objeto de esta ponencia el estudio del referido artículo 143 del Código Penal, sí que viene al caso, al efecto de delimitar el ámbito punitivo del auxilio al suicidio que:
1º, no se castiga, la cooperación no necesaria al suicidio. Así, si el cooperador entrega elementos (fármacos u otros) que estaban al alcance (o con acceso) fácil del peticionario del auxilio.
2º, en todo caso, para aplicar el régimen punitivo atenuado de dicho precepto, se requiere petición expresa del que recaba la ayuda a morir.
3º, derivado del anterior punto, el legislador deja un vacío legal al no contemplar algunos de los supuestos de ayuda a morir por compasión, en los que no ha existido petición expresa por parte del que padece patología insoportable o gran sufrimiento (por ejemplo, en los supuestos, no delirantes, en que la madre anticipa la muerte de un hijo para que no siga sufriendo). En estos casos, se deberá acudir al régimen general de las causas de justificación, de exención o atenuación previstas en la parte general del Código Penal.
Tras la reforma del Código Penal por la LORE, el legislador penal especifica una causa de justificación, al presuponer “un nuevo derecho individual” por la que no se incurre (excluye el tipo o antijuridicidad penal) en ninguna responsabilidad penal: cuando las referidas conductas participativas en la muerte de otra persona se realizan en los supuestos y cumpliendo con los requisitos y garantías que establece la LORE.[i]
Además, por la misma LORE, cuando no se cumplen los supuestos y con los requisitos y garantías que establece, se incluye una atenuación básica (se disminuye la pena en el actual artículo 143.4 del Código Penal), por las conductas de cooperación mencionadas, cuando: se actúa (en todo caso) a petición expresa, seria e inequívoca de otra persona. En concreto, cuando el que solicita anticipar su muerte: a) tenga un padecimiento grave, crónico e incapacitante (la ley penal dice, literalmente, de forma poco rigurosa: “imposibilitante”) o b), una enfermedad grave e incurable; que conlleven: a) sufrimientos físicos y/o, b) psíquicos; constantes e insoportables.
Respecto a la mencionada tipificación penal, algunos penalistas en España, como los catedráticos Joan Carles Carbonell Mateu y Gonzalo Quintero Olivares, sostienen que, con base al reconocimiento de la capacidad de autodeterminación personal, como contenido esencial de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de la personalidad (al igual que la Ley Fundamental de Bonn), en la Constitución española; así, atendiendo al artículo 10 de la norma fundamental señalada, sería inconstitucional el castigo penal de la cooperación al suicidio. [ii]
En el sentido expuesto, se pronunció el Tribunal Constitucional alemán en Sentencia de 26 de febrero de 2020, interpretando la Ley Fundamental de Bonn (modelo que inspiró la actual Constitución española), en una sentencia muy discutida doctrinalmente, no solo reconoce un derecho constitucional a los supuestos de eutanasia activa y pasiva, sino también a los supuestos de auxilio médico ejecutivo al suicidio fuera del contexto eutanásico. En síntesis, dicho Tribunal sostiene que el libre desarrollo de la personalidad incluye el derecho a autodeterminar la propia muerte; es decir, decidir sobre las circunstancias de esta, incluyendo a solicitar la ayuda de terceros que han ofrecido su ayuda. Y no se considera conforme a la Constitución alemana el castigo penal de dicho auxilio, aunque no se trate de supuestos eutanásicos.
Algunos juristas, como el catedrático de Filosofía del Derecho José Juan Moreso[iii], critican la postura del Tribunal Constitucional alemán en base a considerar que la dignidad de las personas no supone reconocer el valor intrínseco de la vida humana y, por ello; debe castigarse el auxilio al suicidio fuera del contexto eutanásico.
En este punto se debe aclarar, refiriéndonos a los tratamientos paliativos, que, en aras de evitar un encarnizamiento terapéutico y conseguir una muerte digna de pacientes terminales y respetando la autonomía de su voluntad (integra el artículo 15 de nuestra Constitución, la facultad de autodeterminación que legitima al paciente para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y tratamientos que puedan afectar a su integridad); que en nuestro sistema penal no se castigan: 1º, los supuestos de interrupciones y/o limitaciones de ciertas terapias (por ejemplo, retirada de ventilación mecánica) que se aplican a pacientes que son enfermos terminales (ello, conforme a la “lex artis ad hoc”), que algunos autores denominan eutanasia pasiva; y, 2º, los casos de suministros de fármacos (por ejemplo, en supuestos de sedación; también en enfermos terminales y conforme a la “lex artis ad hoc”), con el objetivo de paliar el sufrimiento del paciente y acelerar o anticipar el fallecimiento, que se puede denominar eutanasia activa indirecta. Estos supuestos no se encuentran penalizados y a ellos no se refiere la LORE.
Siendo breve, la discusión sobre la constitucionalidad de la eutanasia y el suicidio asistido médicamente, que son dos modalidades de realizar el derecho de prestación para solicitar y recibir ayuda para morir; se construye con base a la existencia del denominado “contexto eutanásico”.
En España, la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 19/2023, de 22 de marzo, por mayoría[iv], ha declarado constitucional la LORE. La duda esencial de constitucionalidad de la referida regulación de la eutanasia confronta esta norma con el derecho a la vida consagrado en el artículo 15 de la Constitución y con los deberes de protección de la vida exigidos al Estado y derivados de los artículos 43, 49 y 50 de la Norma Fundamental.
En dicha resolución, cuyo ponente ha sido el magistrado Ramón Sáez, se considera que la Constitución ampara un derecho de autodeterminación que permite a la persona decidir de manera libre, informada y consciente el modo y momento de morir en situaciones medicamente contrastadas de enfermedades terminales o gravemente incapacitantes. La sentencia del Pleno pivota, principalmente, en torno a la reconstrucción interpretativa del alcance del artículo 15 de la Constitución, sirviéndose para formular esa reconstrucción de los artículos. 1.1 y 10.1, y del artículo 18.
En conclusión, el esfuerzo argumental de la sentencia se centra en negar que la vida, entendida como valor absoluto y como bien constitucional objetivo, pueda ser un límite infranqueable a la decisión legislativa de despenalizar el apoyo a la eutanasia o al suicidio asistido. Y se señala que el derecho a la integridad física y moral en conexión con la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad protegen un ámbito de autodeterminación que ampara la decisión individual, libre y consciente, de darse muerte por propia mano, en un contexto de sufrimiento extremo como el que describe la ley orgánica cuestionada. Derecho que incluye la facultad de recabar y usar la asistencia de terceros que fuere necesaria para llevar a la práctica la decisión de morir de manera acorde con su dignidad e integridad personal, de manera segura e indolora.
La mencionada sentencia de nuestro Tribunal Constitucional declara constitucional la LORE, en síntesis, porque la mayoría del Tribunal Constitucional considera que el legislador ha adoptado garantías suficientes de que la muerte así causada no afecta al derecho a la vida, ni al bien constitucional objetivo de la vida humana, ni al derecho a la libre determinación de la propia muerte en contextos eutanásicos. Porque la voluntad de la persona es la frontera de delimita el derecho a la vida del derecho a la autodeterminación en los mencionados contextos eutanásicos. Así, se indica que la LORE ha establecido un procedimiento administrativo riguroso con sólidas garantías de protección de los derechos fundamentales del solicitante. Se contempla un control previo en manos de personal sanitario que trata de asegurar que la decisión es informada, libre y responsable (tres solicitudes sucesivas, periodos de reflexión con el personal sanitario, consentimiento escrito), el control médico de la situación eutanásica (mediante un médico responsable y un médico consultor experto en las patologías que padece el solicitante, que emiten informes), el reconocimiento del derecho a la prestación por parte de un organismo administrativo multidisciplinar de carácter independiente (la Comisión de Garantías y Evaluación, compuesta por sanitarios y juristas), los derechos del solicitante frente a resoluciones desfavorables (remedios e impugnaciones), la materialización de la prestación bajo dos modalidades (de administración médica, una, y de prescripción facultativa y autoadministración por el paciente, la segunda) y el control posterior de la prestación realizada (informes y revisión por la Comisión). Junto a ello, se prevén garantías de reclamación administrativa y judicial. Y en la mencionada Sentencia del Tribunal Constitucional, se valora como garantía constitucional la responsabilidad administrativa de las infracciones y de la responsabilidad penal, que ya se ha mencionado, cuando la ayuda de terceros al que solicita ayuda, para poner fin a su vida, si el auxilio se prestare sin respetar los requisitos legales, tal como prevé el vigente artículo 143.4 del Código Penal, tras la reforma operada por la LORE.
En cuanto a la consideración como muerte natural de la causada en materialización de la prestación (disposición adicional primera) se trata de una ficción legal que indica que no existen indicios de criminalidad, en términos de un hipotético proceso penal. Aunque la LORE prevé un control por parte de la Comisión de Garantía de cada caso una vez practicada la prestación eutanásica. Pero, esta presunción de muerte natural, no obsta a que si existieran indicios de delito, el hecho de la muerte fuera investigado por la autoridad judicial.
En los supuestos de incapacidad de hecho, la señalada Sentencia del Tribunal Constitucional, señala que los requisitos para acceder al reconocimiento del derecho son más estrictos, pues solo se admite cuando el paciente hubiera suscrito previamente documento de instrucciones previas, testamento vital, voluntades anticipadas o documentos equivalentes legalmente reconocidos. Un documento que ya contemplaba la Ley de autonomía del paciente, revocable en cualquier momento y del que, mientras la persona no lo deje sin valor, es razonable presumir que la voluntad así expresada sigue siendo auténtica. Si el documento no existiera, solo el paciente capaz y consciente podría interesar y recibir la prestación de ayuda para morir. Para el Tribunal Constitucional, la definición legal de la situación de incapacidad de hecho no ofrece problemas para su comprensión y la previa intervención judicial no es exigible constitucionalmente para que esta realidad pueda ser apreciada por un facultativo especialista; que, entiendo, deberá ser un psiquiatra, emitiendo la oportuna valoración o dictamen. Sin embargo, la LORE no lo exige y, a mi modo, de ver: resulta insuficiente que se solo se prevea que el denominado médico responsable emita el correspondiente certificado, según se dispone en el apartado núm. 2 in fine del artículo 5 de la LORE.
Resalta que el Tribunal Constitucional, en la Sentencia referida núm. 19/2023, de 22 de marzo (no contradice dicha doctrina en la Sentencia del Pleno núm. 94/2023, de 12 de septiembre), desde la consideración como un derecho fundamental de la capacidad de autodeterminación de la persona para decidir el modo y el momento de su muerte: delimita el contexto eutanásico al excluir entre los padecimientos graves la enfermedad mental (como la depresión), que no pueden, según el Tribunal Constitucional, dar lugar a la petición de la ayuda a morir.
Por otro lado, justifica el deber del Estado de habilitar las vías necesarias para posibilitar a estos efectos la ayuda de terceros. Destacándose, además, que el tratamiento paliativo no constituye una alternativa en todas las situaciones de sufrimiento y avala la constitucionalidad de la objeción de conciencia, tal como viene indicada en la LORE.
Asimismo, se matiza que LORE no remite a instancias administrativas para la determinación de aspectos sustanciales sobre la eutanasia, sino que se limita a encomendar a diversos órganos de la Administración la elaboración de protocolos de actuación y de manuales de buena práctica. La reserva de ley orgánica para afectar a derechos fundamentales no impide la remisión a ulteriores regulaciones, en normativa de inferior rango legal, de asuntos de marcado carácter técnico.
En cuanto a la objeción de conciencia del personal sanitario directamente implicado en la realización de la prestación, son conformes con la Constitución las previsiones que obligan al profesional a informar anticipadamente por escrito y la creación de un registro de profesionales objetores, cuya finalidad es facilitar a la administración sanitaria la organización del servicio y la eficacia del derecho que regula la ley.
La mayoría de los expertos constitucionalistas se han expresado a favor de la constitucionalidad de la LORE. Así, ya antes de la Sentencia del Tribunal Constitucional el catedrático Gregorio Cámara Villar, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada[v], escribió un brillante capítulo, en el que razonaba, entre otras conclusiones, que el derecho fundamental a la vida no puede confundirse con la misma vida como prius ontológico de la existencia y valor absoluto sobrepuesto en todo caso y circunstancias a cualesquiera otros derechos fundamentales que asisten al propio sujeto; ni tampoco como un deber implícito y con vis jerárquica frente a su mismo titular, en una concepción puramente biológica de la misma existencia; no existe, según explica el mencionado catedrático, con el estoy de acuerdo, un “deber fundamental” a tener que seguir existiendo a toda costa y, en cualquier circunstancia. Y añade que, de igual manera, el derecho fundamental a la vida no engendra, por sí, un “derecho a la muerte”, aunque, ante determinadas situaciones vitales propias de lo que la LORE denomina “contexto eutanásico”, el derecho fundamental a la vida no puede mistificarse absolutizándolo hasta el extremo de ser impuesto por el Estado, sin evaluación ponderada ad hoc de otros derechos constitucionales de los que también es sujeto titular la persona para la que se solicita la muerte médicamente asistida.
Especialmente, se viene a sostener por la mayoría de la doctrina, que se sigue en esta ponencia, el pilar básico del derecho a la libertad (no se olvide que es valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, artículo 1.1 de la Constitución); también, el mismo derecho a la vida interpretado de acuerdo con los principios de dignidad y libre desarrollo de la personalidad, el principio y derecho a la igualdad, la libertad ideológica y de conciencia y el derecho a la intimidad personal y familiar. Y, en síntesis, se aducen las facultades de autodeterminación del paciente en situaciones vitales propias de un contexto eutanásico, que obedecen a la misma razón de los contextos propios de la denominada “muerte digna” en la atención en el proceso final de la vida. Y, en definitiva, con base al artículo 10.1 de nuestra Constitución, la interpretación del sistema de los derechos que se enumeran en el párrafo anterior debe llevarse a cabo a la luz de dicho precepto.
En varios países de nuestro entorno, la eutanasia está penalizada, mientras que el suicidio asistido es legal en determinadas circunstancias. Esos países son Suecia, Suiza, Alemania, Italia, Austria, Estonia y Finlandia. El suicidio asistido no está penalizado en Suecia, pero el Parlamento sueco aprobó recientemente una ley modificatoria que convierte en un acto punible en determinadas circunstancias alentar o ejercer de otro modo influencia sobre otra persona para que se quite la vida. De conformidad con esta ley modificatoria, cualquier persona que incite o ejerza de otro modo influencia sobre otra persona para que se quite la vida será castigada por alentar al suicidio o incitar al suicidio por negligencia. Esto podría consistir en presentar a una persona suicida una hoja de afeitar o en dar instrucciones detalladas a una persona sobre un método particular de cometer suicidio, por ejemplo, enviándole un llamado manual del suicidio. El intercambio de información general sobre cuestiones relacionadas con el suicidio no está penalizado. En Suiza, el suicidio asistido es legal y lo ofrecen varias organizaciones. Sin embargo, el suicidio asistido se castiga con penas de prisión o multas pecuniarias si la persona que colabora en el suicidio tiene un fin egoísta. Como ya se ha indicado, en Alemania, el suicidio asistido ha sido despenalizado como consecuencia de una sentencia del Tribunal Constitucional Federal. Del mismo modo, el suicidio asistido está despenalizado en Austria desde el 31 de diciembre de 2021 como consecuencia de una decisión adoptada por el Tribunal Constitucional de Austria. En Italia, tanto la eutanasia como el suicidio asistido están penalizados. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional italiano ha abierto una excepción en relación con el tratamiento de soporte vital de una enfermedad incurable en determinadas condiciones específicas, entre ellas, si la persona se mantiene con vida mediante el tratamiento de las funciones vitales mientras padece una enfermedad incurable que causa un dolor físico o mental insoportable y si una autoridad nacional de salud pública ha concedido una autorización tras consultar al comité de ética local.
En Dinamarca, Noruega, Francia, Reino Unido, Islandia, Bulgaria y Turquía, tanto la eutanasia como el suicidio asistido están tipificados como delito. Sin embargo, en Dinamarca y Noruega no está tipificada como delito la difusión de información general sobre métodos de suicidio. En Francia, la propaganda y/o comercialización de productos o métodos que se recomienden como medios para cometer suicidio está penada con tres años de prisión y una multa de 45.000 euros. En el Reino Unido, el 22 de octubre de 2021 se aprobó un proyecto de ley sobre la muerte asistida que permite a los adultos diagnosticados con una enfermedad terminal, en determinadas circunstancias, presentar una solicitud de muerte asistida ante el Tribunal Supremo. La información general sobre el suicidio, por ejemplo , en un sitio web, puede dar lugar a la imposición de una pena, etc. En Portugal, su parlamento, aprobó el año pasado su Ley de Eutanasia, que se encuentra recurrida al Tribunal Constitucional, y no se está aplicando en espera de su resolución.
[i]No todos los penalistas sostienen que se trata de una causa de justificación. Así, el catedrático de Derecho Penal, Carlos Pérez del Valle, en su obra Lecciones de Derecho Penal (Parte Genera), editorial Dykison , SL, 7ª edición, septiembre de 2023, páginas 208 a 210. Dicho autor sostiene que los casos de eutanasia de la LORE son casos de exclusión de la pena por inexigibilidad, de una forma similar a los casos de aborto; pero no se excluiría el tipo penal. Sostiene que el consentimiento, en la eutanasia, no opera igual que en los supuestos de tratamiento médico (en que se es eficaz como causa de justificación), que corresponden a cursos de salvación o de mejora medicamente indicados.
[ii] Postura sostenida por Joan Carles Carbonell Mateu en Revista “Infolibre”, en 2/03/2020, https://www.infolibre.es/opinion/plaza-publica/castigo-ayuda-suicidio-inconstitucional-alemania_1_1180681.html. En parecido sentido, Gonzalo Quintero Olivares, año 2020, en el artículo “Un derecho que no se respeta”, en la “Revista Derecho a morir dignamente (dmd)”, 82:13-18. Revista de DMD nº82.
[iii] Esta posición la defiende José Juan Moreso en el Capítulo II (“Dignidad Humana: Eutanasia y Auxilio Ejecutivo al Suicidio”) en la Obra “La eutanasia a debate” editada por Carmen Tomás-Valiente Lanuza en editorial Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A. Madrid 2021.
[iv] El Pleno del Tribunal Constitucional estuvo compuesto por el magistrado don Cándido Conde-Pumpido Tourón, presidente, y las magistradas y magistrados doña Inmaculada Montalbán Huertas, don Ricardo Enríquez Sancho, doña María Luisa Balaguer Callejón, don Ramón Sáez Valcárcel, don Enrique Arnaldo Alcubilla, doña Concepción Espejel Jorquera, doña María Luisa Segoviano Astaburuaga, don César Tolosa Tribiño, don Juan Carlos Campo Moreno y doña Laura Díez Bueso. Emitió voto concurrente: la magistrada doña María Luisa Balaguer Callejón. Esta magistrada expresa su acuerdo con la mayoría en cuanto a la constitucionalidad de la LORE, pero indica que el razonamiento debió basarse en la dignidad humana; señalando que el derecho a morir de una forma digna debe tener anclaje constitucional o, más explícitamente, debe ser reconocido como una nueva faceta del derecho a la vida como elemento indisociable y no solo en los contextos eutanásicos. Se sostiene una noción de dignidad (fuera de cargas morales), íntimamente vinculada con la adopción de decisiones autónomas, que debe ser completada con la definición de las obligaciones del Estado que se derivan del respeto a la autonomía individual.
Emitieron votos particulares discrepantes los magistrados Enrique Arnaldo Alcubilla y Concepción Espejel Jorquera contra la sentencia aprobada por el Pleno, por entender que la misma excede el alcance y los límites del control que corresponde al Tribunal; al crear ex novo lo que viene a denominar “derecho fundamental de autodeterminación respecto de la propia muerte en contexto eutanásico” al que anuda la naturaleza de derecho prestacional. En los votos discrepantes, se insiste en que se debería haber concluido en la sentencia que el derecho a la eutanasia no está previsto en nuestra Constitución. Lo que no tacha, per se, de inconstitucionalidad una opción legislativa que regule tal derecho con las debidas garantías establecidas en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre este derecho. Se dice que la regulación de la eutanasia sería una excepción al deber estatal de protección de la vida, con base al artículo 15 de la Constitución.
[v] El catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada, Gregorio Cámara Villar, ha escrito el Capítulo I, titulado: La tríada “bien constitucional vida humana/derecho a la vida/inexistencia de un derecho a la propia muerte”, en la obra “la eutanasia a debate. Primeras reflexiones sobre la Ley Orgánica de Regulación de la Eutanasia. Carmen Tomás-Valiente Lanuza (ed.), editorial marcial Pons, año 2021, páginas 25 a 74.
Aspectos críticos de la LORE
La LORE constituye un derecho a solicitar una prestación y el derecho a recibirla. A tal efecto se puede afirmar que se configura un complejo circuito de pasos sucesivos, con un sistema de autorizaciones, certificados e informes de validación (este circuito está regulado por varios pasos y por un número determinado de plazos) y se generan dudas, problemas burocráticos y dilatorios; a partir del momento en que el paciente o su representante o un tercero que la presenta al “médico responsable”, que la LORE define como facultativo que tiene a su cargo coordinar toda la información y la asistencia sanitaria del paciente, con el carácter de interlocutor principal del mismo en todo lo referente a su atención e información durante el proceso asistencial, y sin perjuicio de las obligaciones de otros profesionales que participan en las actuaciones asistenciales. Pero se pueden generar dudas, respecto a si lo puede ser el médico de cabecera, en caso de varias patologías, o en caso de ingreso hospitalario; y en este caso, sería médico responsable el del último ingreso; etc. El médico responsable será el que expedirá certificación de que el paciente sufre una enfermedad grave e incurable o padece una enfermedad grave, crónica e imposibilitante. El paciente o tercera persona presenta una primera y segunda solicitud al médico responsable, que deberá verificar los requisitos del artículo 5.1ª y decidirá sobre la solicitud del proceso, puede denegar la solicitud de la prestación que enviará a la Comisión de Garantía y Evaluación (desde ahora: CGE), organismo al que me referiré a continuación. Si se acepta la solicitud del proceso se inicia un proceso de deliberación con el paciente peticionario capaz, el cual podrá proseguir o decaer en el proceso.
En el referido proceso, se debe entregar por el médico al paciente capaz por escrito información para realizar la deliberación; esto no se prevé para los supuestos del artículo 5.2 de la LORE, que se refiere a los supuestos que el paciente no tiene discernimiento suficiente, lo cual deberá ser certificado por el mencionado médico responsable; nos encontramos ante una incapacidad de hecho. Y ello lleva en la práctica a problemas de verificación y a cuestionarse el modo en que se certifica y comprueba la capacidad del paciente. Tal como ya se ha indicado, no debe bastar el mero certificado del médico responsable, debe intervenir la oportuna verificación de un psiquiatra.
La LORE define al «médico consultor», como facultativo con formación (no se especifica de que tipo ni especialidad, ni si debe ser psiquiatra en los supuestos del artículo 5,2 de la LORE) en el ámbito de las patologías que padece el paciente y que no pertenece al mismo equipo del médico responsable, sin que se señale su forma de elección. No se excluye de manera clara que puede existir algún tipo de vinculación con el médico responsable o con el paciente o su familia. Dicho médico consultor, durante el proceso, deberá verificar y emitir un informe respecto a si se cumplen con los requisitos para recibir la prestación de ayuda para morir, en los dos supuestos del repetido artículo 5 de la LORE.
La mencionada CGE, en cada Comunidad Autónoma y en las ciudades Autónomas, supone un mecanismo de control y de evaluación del proceso. El artículo 17 establece la creación y composición de la CGE, incluyendo personal médico y juristas, con un reglamento interno. En el artículo 18 se indican sus funciones. Dicho organismo resuelve sobre la petición, por un lado, del derecho del paciente a recibir ayuda a morir y, por otro, sobre lo verificado y realizado, finalmente, por el médico responsable y su equipo asistencial. Las resoluciones, tanta de aceptación como de denegación, de la CGE podrán ser recurridas ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Por ejemplo, en Catalunya se encuentra vigente el Decreto-ley 13/2021, de 22 de junio, por el que se regula la CGE de Catalunya y, en la misma norma se regula el Registro de profesionales sanitarios objetores de conciencia, en desarrollo de la LORE. En dicha norma se indica que la CGE actúa como órgano consultivo de la Administración de la Generalitat de Catalunya ante cualquier duda o cuestión relativa a la aplicación o efectividad del derecho a la prestación de ayuda para morir.[i]
A mi modo de ver, en definitiva, se establece un proceso confuso, que se presta a dilaciones, aunque se establecen plazos cortos se pueden computar con una duración mínima de 34 días y una máxima de 78 días, en el supuesto que no haya denegaciones ni reclamaciones. Y, es evidente, que, en la práctica, debido al número de agentes intervinientes y las reclamaciones que se pueden interponer se puede suspender el trámite de manera significativa.
En este punto, pongo el ejemplo de dos casos recientes en Catalunya, en que la CGE dictó una resolución afirmativa, que se están tramitando en los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Barcelona núm. 5 y 12 de Barcelona en este año 2024[ii]. En dichos procedimientos, aparte de plantearse la competencia del órgano judicial (cuestión ya resuelta) y de legitimación de los padres (que no siempre tendrán interés legítimo, no bastando la mera relación familiar) que se oponen a la eutanasia, contra la voluntad de los pacientes peticionarios, en la solicitud de personas adultas; respecto a las cuales se ha cuestionado que puedan discernir sobre el alcance de su eutanasia, al entenderse (por los padres) que los solicitantes no están en pleno uso de sus facultades mentales. Y mientras se resuelven estás cuestiones se han dictado sendas resoluciones en las que se han adoptado las medidas cautelares consistentes en de suspender la tramitación del proceso a partir de la solicitud de dos pacientes asistencia médica para morir. El Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona núm. 5 ya ha decidido la falta de legitimación del padre del peticionario y seguirá adelante con el procedimiento, dando lugar a la prestación consistente en la ayuda a morir solicitada.
Otros casos recientes en Barcelona, que pueden hacer reflexionar sobre la cuestión de los supuestos de la LORE, han sido el caso de tres personas que han renunciado a la eutanasia tras una cirugía experimental contra el dolor. Esas tres personas que habían iniciado los trámites para recibir la eutanasia han renunciado a seguir con el proceso tras someterse a una cirugía experimental en el Hospital del Mar (Barcelona); indicándose que se ha aliviado el dolor intenso que sufrían. Los tres pacientes padecían dolor neuropático, un tipo de dolor causado por el propio sistema nervioso en ausencia de estímulos externos dolorosos, y ninguno de los tratamientos que habían recibido les había aliviado
A los pacientes se les ha aplicado una técnica experimental de estimulación cerebral profunda mediante la implantación de unos electrodos en el cíngulo anterior, uno en cada hemisferio del cerebro y cuyos resultados se han publicado en la revista médica ‘Neuromodulation’.[iii] Se subraya además que el hecho de que una técnica experimental haga que tres personas renuncien a la eutanasia abre un debate sobre la necesidad de valorar estas opciones en casos extremos, aunque no tengan el aval de un ensayo clínico.
Por la brevedad de espacio temporal para esta ponencia, me referiré a una última cuestión debatida: la exigencia de la mayoría de edad para solicitar la prestación de ayuda para morir del artículo 5.1ª de la LORE. No se puede estar de acuerdo con tal requisito tal como se establece.
Efectivamente, un menor bien informado, que acredite madurez suficiente y que haya tomado esta decisión consciente y libremente no debería ser obligado a esperar a la mayoría de edad para poder ejercer su derecho: viéndose obligado al soportar el sufrimiento físico y/o psíquico insoportable que le pueda estar produciendo una patología grave e incurable o un padecimiento grave, con los requisitos del artículo 5 de la LORE. En este sentido debe pensarse que el artículo 9.3c de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, permite que los menores, incluso sin representación, puedan expresar su libre consentimiento.[iv]
A continuación, expongo, para facilitar la comprensión del proceso y seguimiento del mismo, el esquema resumen del procedimiento de solicitud para la prestación de ayuda a morir, que se puede encontrar en la página web del Ministerio de Sanidad.
- Primera solicitud:
1.1. El médico responsable, (MR) comprueba los requisitos legales y su cumplimiento.
1.2. Informe negativo MR si no se cumplen los requisitos (puede reclamar a la CGE).
1.3. Inicio del proceso deliberativo.
1.4. Información de alternativas de tratamiento y proceso médico.
- Segunda solicitud (15 días después):
2.1. Proceso deliberativo.
2.2. Consentimiento informado (24 horas después).
2.3. Informe MR. En caso de informe desfavorable, la persona solicitante puede reclamar ante la CGyE.
- Informe del médico consultor (MC) (10 días)
3.1. El MC visita al paciente y corrobora los requisitos.
3.2. En caso de informe desfavorable, la persona solicitante puede reclamar ante la CGE.
- Verificación previa de la CGE:
Por parte de dos miembros de la CGE (dupla: médico y jurista), de toda la documentación del procedimiento, incluso acceso al paciente si lo consideraran preciso. El informe puede ser: a. Favorable; b. Desfavorable; c. Sin informe por desacuerdo de la dupla.
- Realización de la prestación de ayuda para morir.
- Verificación posterior de la CGE: documento 1º y 2º-
En la indicada página web del Ministerio se anuncia la publicación de los informes anuales sobre la prestación de ayuda para morir.
Con lo dicho, expreso mi más sincero agradecimiento a la Sociedad Española de Psiquiatría Forense, por la invitación a participar en el Simposio XXVIII, al Comité Científico del mismo, a los miembros de las mesas y a todos los participantes. Y, sin más, doy por finalizada esta breve ponencia, deseando haber despertado el interés de los oyentes y que sirva para debatir sobre las soluciones a los problemas planteados.
[i] La Comisión de Garantía y Evaluación de Cataluña tiene la composición siguiente: a) La Presidencia. b) La Vicepresidencia. c) Vocalías: en un número entre nueve y dieciocho. Las vocalías tienen que estar integradas por profesionales de la medicina, del derecho, de la enfermería, de la psicología, del trabajo social y por representantes de la sociedad civil. d) La Secretaría.
[ii] El Juzgado Contencioso Administrativo número 12 de Barcelona ha mantenido la suspensión del procedimiento para la eutanasia solicitada por N.C.R., una mujer de 23 años, que estaba prevista para el pasado viernes 2 de agosto 2024, en el Hospital Residencial Sant Camil, de Sant Pere de Ribes. La mujer tiene una lesión medular desde hace dos años cuando se intentó suicidar. El Juzgado Contencioso Administrativo número 5 de Barcelona, también, suspendió la tramitación para la eutanasia de un hombre de 54 años, que padecía secuelas derivadas de infartos cerebrales, afasia y ataxia. En ambos casos, existen informes de psiquiátra que avalan la capacidad de discernimiento de los solicitantes.
[iii] El cíngulo anterior es una estructura del cerebro situada por debajo del córtex y que está relacionada con el componente afectivo del dolor, es decir, cómo cada persona experimenta y siente el dolor. En el artículo publicado en la revista médica, se señala que en países con eutanasia los comités de ética pertinentes deberían considerar tratamientos con resultados positivos en determinados pacientes aunque tengan baja evidencia científica.
[iv] El artículo 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, indica, respecto al consentimiento informado, que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado. Y en el artículo 9 se señalan los límites del consentimiento informado y consentimiento por representación; en el apartado 4º. cuando se trate de menores emancipados o mayores de 16 años que no se encuentren en los supuestos b) y c) del apartado anterior, no cabe prestar el consentimiento por representación. No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud del menor, según el criterio del facultativo, el consentimiento lo prestará el representante legal del menor, una vez oída y tenida en cuenta la opinión del mismo.
