Autora: Marta Navarro Pastor. Magistrada-Juez sustituta
El presente estudio tiene como objeto el análisis del proceder judicial conforme a la ética judicial en actuaciones llevadas a cabo en la práctica jurídica como es el supuesto de la exploración de los menores en los procesos de familia.
El motivo que justifica el presente estudio se centra en la necesidad de delimitar la práctica jurídica en las exploraciones de menores en procedimientos de familia y acotar los límites de la ética jurídica conforme a la jurisprudencia establecida por el TC al respecto.
En el presente artículo se aborda en un inicio la delimitación conceptual de la terminología empleada, seguidamente se efectúa una descripción de la actuación concreta objeto de análisis, y que sería la exploración del menor dentro del procedimiento de familia, para seguidamente abordar el análisis teórico y conceptual de la ética jurídica y la manera en que incide en la actuación de los operadores jurídicos en la exploración de los menores en los procedimientos de familia.
Finalmente se efectúa un análisis jurisprudencial mediante el análisis de la Sentencia del TC de 09 de mayo de 2019.
Conceptualmente conviene delimitar algunos de los conceptos relevantes tales como el concepto de exploración de menores, o el concepto de ética jurídica.
Cuando se habla de exploración de menores viene referido a la entrevista que se lleva a cabo por el Juez de Primera Instancia al que le bien encomendado el conocimiento de un procedimiento contencioso de familia y en el que las partes en conflicto son progenitores de algún menor de edad.
En estos casos se efectúa una entrevista ante el Juez que conocerá del procedimiento, del Fiscal y del Laj. Dicha entrevista es a la que se denomina exploración del menor tal y como recoge el artículo el artículo 9 de la LO. 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y en cuya virtud “Todos los menores tienen derecho a ser oídos en los procedimientos en los que se traten asuntos de su interés”.
Por lo que respecta al concepto de ética jurídica MARCHECO ACUÑA, Benjamín (2020) se refiere a la ética jurídica como un conjunto de principios de la ética judicial y sistematizados en ocasiones en códigos normativos que determinan los parámetros de conducta destinados a garantizar el adecuado ejercicio de los poderes del juez, de esta forma dichos principios legitimarían la actividad jurisdiccional y serían los atributos propios de la actividad jurisdiccional tales como el principio de independencia, imparcialidad, motivación de decisiones, equidad, diligencia, integridad, honestidad, secreto profesional, cortesía y transparencia, principios que han sido reconocidos por el CGPJ.
De esta manera se puede afirmar que al reconocer la existencia y aplicación de dichos principios exige una deliberación moral que anularía la tesis positivista y daría paso a la denominada ética judicial sobre la que se sostendría el Estado constitucional de Derecho con fundamento en una actuación regida por exigencias valorativas, y a estas exigencias valorativas AGUILÓ REGLA, Josep hace mención y destaca como importantes el imperio de la ley y la garantía de los derechos fundamentales. Y por lo tanto se puede predicar igualmente la existencia de un nexo entre el concepto de Derecho y la ética judicial que hace que sobre el juez recaiga el deber ético de cumplir su tarea profesional de forma excelente, consustancial a su función como autoridad dotada de un poder relevante.
Respecto a la mecánica de la exploración del menor en el procedimiento de familia se lleva a cabo en aquellos procedimientos contenciosos, sin perjuicio de que el Juez lo acuerde en algún procedimiento de mutuo acuerdo, ya que no es habitual que el Juez de oficio acuerde llevar a cabo la exploración de un menor en los procedimientos de familia no contenciosos, puesto que en aplicación de los principios de la ética judicial no parece lógico traer de forma presencial a un menor a un procedimiento en el que los progenitores no se encuentran en conflicto, y por lo tanto es un supuesto que no suele darse en la práctica judicial.
La exploración tendrá consideración de un elemento más en el procedimiento a la hora de dictar la correspondiente resolución por el Juez, si bien TORREMOCHA, Carolina señala que a pesar de que la mayoría de la Jurisprudencia entiende que la exploración del menor no es un medio de prueba, más allá de la naturaleza jurídica de la misma, este tipo de intervención puede ayudar al Juez a conocer las mejores opciones para el menor en función del caso concreto.
Uno de los requisitos preceptivos de dicha exploración es que es obligatorio llevarla a cabo cuando el menor es mayor de 12 años o bien si el Juez considera que siendo menor de 12 años éste tiene suficiente juicio. Teniendo en cuenta que no es preceptivo explorar a los menores de 12 años, en cuyo caso a fin y efecto de tener una correcta valoración que permitirá ser tenida en cuenta como prueba y que se fundamente en una exploración, la práctica jurídica aconseja acordar la prueba de la exploración del menor efectuada por un equipo técnico y a partir de la cual se emitirá un informe que se unirá a las actuaciones y será tenido en cuenta en su justa medida por el Juez que conozca sin que por ello sea vinculante pero sí puede ser determinante.
La exploración podrá ser acordada por el Juez de oficio, la puede proponer el MF, o la pueden proponer las partes, y también la puede interesar un psicólogo o el propio menor, y a la práctica de dicha prueba deberá asistir el menor, el Juez, el MF y el Laj, y en ocasiones un psicólogo. La exploración se efectuará previamente a la vista en el momento inmediatamente anterior a la celebración del juicio o unos días antes, y se llevará a cabo a puerta cerrada habitualmente en la sala de vistas, aunque hay que destacar la Sentencia de la AP de Madrid, Secc. 22ª, de 5 de febrero de 1999 que pone de reflejo la falta de consenso a la hora de determinar con exactitud las formalidades procesales a la hora de llevar a cabo la exploración del menor así como la forma de dejar constancia de dicha actuación.
El Juez y el MF efectuarán las preguntas que tengan por conveniente a las que deberá responder el menor, y el Laj se deberá limitar a levantar acta de lo que en el acto se lleve a cabo, que en este caso consistirá en dejar constancia de las preguntas efectuadas y las respuestas del menor.
Hay que destacar que en la práctica jurídica se acostumbra a dejar constancia de la exploración a través de una videograbación que se efectúa a puerta cerrada en la sala de vistas y a las que no suele acudir el Laj y simplemente certifica mediante firma el acta de la videograbación, también a su vez en ocasiones se recoge por escrito el contenido de la exploración que en ocasiones mecanografía un funcionario en el que delega su función el Laj y posteriormente éste firma el acta, y en ocasiones asiste personalmente el propio Laj a la exploración y recoge por escrito lo actuado dando fe judicial.
La problemática que se plantea en la exploración de los menores en los procedimientos de familia tiene relación directa con la ética judicial y los principios que la inspiran. Dicha problemática radica en si una vez concluida la exploración se debe dar traslado del acta que recoge el contenido manifestado por el menor a las partes. En este caso se plantea si se debe dar traslado del acta que recoge el contenido de la exploración a las partes.
No hay un precepto que regule de forma expresa cómo debe procederse con el acta de la exploración respecto a las partes, y es por ello que deberá acudirse a la aplicación por el Juez de los principios que rigen la ética judicial.
Únicamente dispone el art. 18.2.4º de la Ley 15/2015 que
“(…) Del resultado de la exploración se extenderá acta detallada y, siempre que sea posible, será grabada en soporte audiovisual. Si ello tuviera lugar después de la comparecencia, se dará traslado del acta correspondiente a los interesados para que puedan efectuar alegaciones en el plazo de cinco días”.
De esta manera nos encontramos ante la tesitura de la existencia de dos derechos fundamentales que colisionan entre sí, el derecho a la intimidad personal del menor consagrada en el artículo 18 CE de acuerdo con el cual en su apartado 1º que: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”, y el apartado 4º establece que “La ley limitará el uso de la información para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”; y por otro lado el derecho a la tutela de las partes legitimadas en el procedimiento tal y como ampara el artículo 24 CE que establece que :
“1.Todas las personas tiene derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.
2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.”
En cuanto a la respuesta a dicha problemática, en nuestro ordenamiento jurídico la única solución que se vislumbra ante la colisión de los dos derechos fundamentales enfrentados tales como son el derecho a la intimidad personal del menor y el derecho a la tutela judicial efectiva con todas las garantías, es la que ha aportado la jurisprudencia constitucional.
En este caso es de destacar que dicha jurisprudencia se ha construido en aplicación de un sistema de ética jurídica y regida por los principios que la conforman.
La jurisprudencia que arrojó luz al dilema jurídico-procesal fue Sentencia 64/2019 de 9 de mayo de 2019, Sentencia que desestimó la cuestión de inconstitucionalidad n.º 3442-2018 planteada por el Juzgado de 1ª Instancia n.º 14 de Barcelona, en relación con el art. 18.2.4.º de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, por posible vulneración del derecho fundamental a la intimidad del menor de edad (art. 18.1 CE).
Tal y como acertadamente pone de reflejo GARCÍA, Natalia (2019) la Sentencia del TC argumento que:
“lo que debe primar en estos casos es el interés superior del menor de acuerdo con el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y por la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, que señala que no hay jerarquía de derechos en la Convención: todos responden al “interés superior del niño”, y ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior del menor”.
Por otro lado la citada sentencia también estableció que el acta de la exploración judicial del menor constituye el reflejo procesal, documentado, del derecho del menor de edad a ser “oído y escuchado”, entre otros ámbitos, en todos los procedimientos judiciales en los que esté afectado y que conduzcan a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, y siendo norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos
Y reconoce que el propio ejercicio de este derecho puede afectar a otro derecho fundamental del que es titular el mismo menor de edad: su derecho a la intimidad, protegido por el art. 18.1 CE, y recogido en los arts. 16.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el art. 4.1 de la Ley Orgánica 1/1996.
El TC señala que interrelación entre ambos derechos: el de ser oído y escuchado y el derecho a la intimidad, “se aprecia con claridad en el art. 9.1, párrafo segundo, de la Ley Orgánica 1/1996, al fijar como regla general, aplicable a toda comparecencia o audiencia de los menores en los procedimientos judiciales, que la misma debe realizarse cuidando de preservar su intimidad”.
El TC finalmente concluye que “Si, por decisión del juez, la exploración judicial se desarrolla en ausencia de las partes a fin de garantizar el derecho de audiencia en condiciones que preserven el interés superior del menor, la posterior entrega del acta detallada a las partes concilia esa decisión judicial con los derechos fundamentales de las partes en el proceso (art. 24 CE).”
De esta forma de acuerdo con el TC la entrega del acta detallada a las parte es conforme con la exigencia derivada del principio procesal de contradicción del artículo 24 CE.
De esta forma los dos derechos de audiencia y a la intimidad del menor quedan asegurados de forma anterior a la entrega del acta, y es durante el desarrollo del propio acto de la exploración que queda preservado su derecho a la intimidad. Extremo que corrobora la propia STC 64/2019 de 9 de mayo de 2019 cuando dispone textualmente que:
”Es en la celebración de la exploración judicial del menor, a puerta cerrada, cuando el juez o letrado de la Administración de Justicia debe cuidar de preservar su intimidad (art. 9.1, párrafo segundo, de la Ley Orgánica 1/1996), velando en todo momento por que las manifestaciones del menor se circunscriban a las necesarias para la averiguación de los hechos y circunstancias controvertidos, de modo que la exploración únicamente verse sobre aquellas cuestiones que guarden estricta relación con el objeto del expediente”
Es por todo ello que se puede afirmar que si bien la exploración de menores en los procedimientos de familia plantea la problemática de la posible colisión de derechos fundamentales tales como son la intimidad del menor del artículo 18 CE y el derecho de audiencia y de contradicción del artículo 24 CE, para dar una solución ecuánime a dicha cuestión es necesario acudir a la ética judicial y a los principios que la rigen.
Y es precisamente la Jurisprudencia del TC de forma acertada, que haciendo uso de la ética judicial, ha motivado a partir de la Sentencia 64/2019 de 9 de mayo de 2019 el equilibrio entre ambos derechos, y siempre dando preferencia al interés superior del menor, de forma que ha determinado que el traslado del acta de la exploración a las partes no vulnera el derecho fundamental del artículo 18.1 CE respecto del menor.
BIBLIOGRAFÍA
- AGUILÓ REGLA, Josep. “Dos concepciones de la ética judicial” DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 32, 2009.
- GALVAN PÉREZ, María en “La exploración de los menores en los procesos de familia”, Revista La Ley. Derecho de Familia, 18 noviembre 2014, Editorial La Ley.
- GARCÍA, Natalia, “¿Se vulnera la intimidad del menor cuando, tras su exploración, se da traslado a las partes del acta detallada?” Sepin. Familia y sucesiones.11/06/2019.https://blog.sepin.es/2019/06/se-vulnera-la-intimidad-del-menor-cuando-tras-su-exploracion-se-da-traslado-a-las-partes-del-acta-detallada
- MARCHECO ACUÑA, Benjamín, “Principios de la ética judicial”, Revista Contribuciones a las ciencias sociales, Enero 2020.
- PÉREZ GALVAN, María, “La exploración de menores en el proceso de familia”, La Ley. Derecho de Familia, 18 noviembre 2014.
- TORREMOCHA, Carolina, en su artículo “La prueba de la exploración del menor en los procesos de familia”, 20/12/23 en https://carolinatorremocha.com/blog/exploracion-menor/
LEGISLACIÓN
- Real Decreto de 24 julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.
- Constitución Española de 29 de diciembre de 1978.
- LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.
- Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.
- Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil
JURISPRUDENCIA
- Sentencia de la AP de Madrid, Secc. 22ª, de 5 de febrero de 1999
- Sentencia TC 22/2008, de 31 de enero
- Sentencia TC de 30 de enero de 2006.
- Sentencia TC 64/2019 de 9 de mayo de 2019
