Joan Granero Peñalver

Análisis del artículo 183 quáter del código penal

Resumen

El artículo 183 quáter fue introducido ex-novo por la Ley Orgánica 1/ 2015 (desde ahora, diré: LO 1/2015), y supuso un cambio sustancial respecto a la regulación anterior, mediante el que el legislador penal, en un intento de ajustarse a la realidad social, pretendía corregir las disfunciones que producía la aplicación estricta de los tipos penales de actos sexuales y abusos sexuales con menores, al haberse establecido que el límite para consentir sexualmente  pasaba de los 13 años a los 16 años, de manera que los actos sexuales con menores de 16 años pasaron a resultar sancionados con penas importantes, excepto para los supuestos contemplados en la norma que se analiza en la presente exposición.

Y en el presente trabajo se realiza, esencialmente, para exponer la inseguridad jurídica que contiene por sus conceptos jurídicos indeterminados y como se viene aplicando en la práctica judicial dicho precepto y para proponer concretas delimitaciones en casos concretos, valorados por algunas Audiencias Provinciales y el Tribunal Supremo en las resoluciones que se han elegido como significativas de la situación actual; más allá de las cuestiones dogmáticas respecto su calificación y naturaleza jurídica y su ubicación concreta en la tipicidad, antijuridicidad o como mera excusa absolutoria de la penalidad.

Introducción

Como se sabe en nuestro ámbito, la redacción vigente del Código Penal, desde la LO 1/2015, que entró en vigor el 1 de julio de 2015, los delitos de abusos sexuales y agresiones sexuales contra menores de edad tipificados en nuestro Código Penal quedan referidos a los menores de edad de 16 años, elevando la edad de 13 años que estableció en su día la LO 5/2010.

Pues bien, contrariamente a lo que podría deducirse de la Exposición de Motivos de la mencionada reforma, todavía vigente, la elevación de edad mínima para la prestación del consentimiento sexual no obedece a una aplicación estricta de la Directiva de la Unión Europea  2011/93/UE, ya que dicha norma europea, sino que supone un sistema rígido (que se aleja de las distinta realidades culturales de nuestra sociedad en que se constata que existe una actividad sexual de los menores y adolescentes menores de 16 años) como una opción de política criminal del legislador que algunos autores entienden discutibles; y que no se ajusta a la regulación que tienen la mayoría de países de nuestro entorno, que tienen sistemas menos rígidos, causando inseguridad jurídica al tener que introducir una corrección legislativa mediante el artículo 183 quáter Código Penal, objeto de este estudio, aunque dicha regulación tiene ciertos precedentes en derecho comparado.  

Efectivamente, más allá de su verdadera naturaleza jurídica, el artículo 183 quáter del Código Penal introduce elementos ambiguos que llevan a criterios de subjetividad, causando inseguridad jurídica en los aplicadores del derecho, tal como se sostiene en el presente trabajo.

Otra dificultad es la complejidad fáctica, en la aplicación de los criterios establecidos en artículo 183 quáter, consistente en la de determinar a partir de qué edad un menor de edad es lo suficientemente maduro para permitir una relación sexual sana y libre, sin que medie prevalimiento, situación de superioridad o un abuso de poder por parte de un adulto. Admitamos que en nuestra sociedad global, con coexistencia de personas de distintas culturas y hábitos sexuales, se constata que la madurez psicosexual es muy variable.

No obstante, todos los autores y aplicadores del derecho convienen en que resulta necesario establecer una edad mínima de para prestar un consentimiento sexual válido, para proteger a los niños/as y a los adolescentes de los riesgos asociados con la actividad sexual temprana, como las enfermedades de transmisión sexual, el embarazo precoz, que tienen consecuencias de por vida para su salud, el desarrollo de su personalidad, etc. 

A tal efecto, debe considerarse, no solo las distintas diferencias de edad entre los involucrados en la actividad sexual de los menores, sino, también la proximidad y equilibrio (de desarrollo y madurez) que debe predicarse de los que realizan actos sexuales en dichas franja de edad, tal como se hace en lo casos expuestos en este trabajo. Resultando posible, como se verá en el análisis del artículo 183 quáter, estimar lícitas las relaciones sexuales consentidas entre menores de 16 años y adultos; cuando se acredite que el consentimiento no se ha visto afectado por la falta de equilibrio de poder, constatándose la semejanza de edad y la proximidad de desarrollo y madurez de los intervinientes en dichas relaciones.

Así mismo, una aplicación estricta o rígida de la prohibición de realizar actos sexuales con menores de 16 años, puede suponer que se penalice y no proteja a dos adolescentes que tengan menos de la edad de la establecida para prestar el consentimiento y llevar a penalizar actitudes en lugar de proteger a los adolescentes, para los que se necesitarían medidas adecuadas para evitar el exceso de criminalizar conductas de los y las adolescentes; asegurando su acceso a los servicios de salud; así la penalización de adolescentes que están practicando sexo, podría generar el riesgo que les previene a acceder a la información  responsable de la salud sexual y reproductiva.

Aunque, a pesar de lo dicho, no se debe olvidar que el Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño sugirió una reforma del Código Penal español para elevar la edad del consentimiento sexual, adecuándose a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de la Infancia, y así mejorar la protección que España ofrece a los menores, sobre todo en la lucha contra la prostitución infantil.

Además, y finalmente, se debe colegir que el legislador penal si que viene obligado a establecer una edad mínima de prestación de consentimiento sexual, no solo por la ya mencionada Directiva europea, sino por lo establecido en El Convenio del Consejo de Europa de 2007 sobre la Protección de los Niños contra la Explotación Sexual y el Abuso Sexual conocido como el Convenio de Lanzarote, que vincula al Estado Español. Dicho Convenio supuso el instrumento internacional mas completo sobre esta cuestión y, como tal, ofreció un claro objetivo pertinente al legislador penal; a la hora de decidir la concreta política criminal; así en el artículo 18, se establece que los Estados miembros deben penalizar el abuso sexual, que se define como la participación en actividades sexuales con un niño/niña menor de la edad fijada para el consentimiento sexual. 

Elementos de la norma que elimina la responsabilidad penal

Con independencia de la postura doctrinal que se adopte respecto a la naturaleza jurídica del precepto, el legislador establece una cláusula de exclusión de responsabilidad para aquellos casos en los que el menor de dieciséis años hubiera consentido las conductas descritas en los tipos penales consistentes en la realización de actos sexuales con menores; siempre y cuando, el autor de las conductas hubiera sido una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez. Despenaliza, de este modo, el legislador aquellas relaciones sexuales mantenidas entre menores de edad o bien entre menor y mayor de edad, siempre y cuando existiera una proximidad en la edad y una madurez, física y mental entre ellos. 

Ello lleva a considerar que el denominado “consentimiento libre” del menor no bastará para no castigar la conducta; por cuanto, debe darse esa “proximidad” entre el/la menor y el sujeto activo que exige la participación de periciales psicológicas y médicas que determinen dicho extremo.

Dejando de lado las disquisiciones doctrinales, nos centraremos más en las cuestiones prácticas que plantea la aplicación de dicho precepto. Así, en la aplicación de dicha norma penal se debe dilucidar la concurrencia de dos elementos fácticos, conjuntamente: 1º, que nos encontramos ante un sujeto activo que es una persona próxima por edad al sujeto pasivo y, también, 2º; próxima por grado de desarrollo o madurez. Y estas dos cuestiones son las que centran nuestra exposición.  

Así, los tipos penales a los que se refiere la cláusula contenida en el artículo 183 quáter, tal como ya se ha indicado, exigen que se trate de sujetos pasivos menores de 16 años (edad cronológica). 

En cuanto a los sujetos activos  menores de edad (acciones tipificadas como delito cometidas por menores de 18 años) se aplica la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, publicada en el BOE, núm. 11, de 13/01/2000 (desde ahora: L.O. 5/2000). Así, en base al artículo 1 de la mencionada Ley, se aplicará, para exigir la responsabilidad de las personas mayores de catorce años y menores de dieciocho, por la comisión de hechos tipificados como delitos en el Código Penal o las leyes penales especiales. 

Y, por la misma norma, los menores gozarán de todos los derechos, particularmente en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, así como en la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y en todas aquellas normas sobre protección de menores contenidas en los Tratados ratificados por España.

En cuanto al régimen de los menores de catorce años, autores de los actos contra menores, se aplica el artículo 3 de la referida L.O. 5/2000. Por ello, no se le exigirá responsabilidad penal, sino que se le aplicará lo dispuesto en las normas sobre protección de menores previstas en la normativa civil y demás disposiciones vigentes; debemos atender, también, a normas administrativas protectoras y sancionadoras. El Ministerio Fiscal deberá remitir a la entidad pública de protección de menores, el correspondiente testimonio de los particulares que considere precisos respecto al menor, a fin de valorar su situación, y dicha entidad habrá de promover las medidas de protección adecuadas a las circunstancias de aquél 

Y a la hora de aplicar dicha normativa penal y procedimental, que afecta a la justicia juvenil, resulta ajustado a la doctrina y jurisprudencia de las Audiencias Provinciales seguir los criterios que se refieren en la Circular 9/2011 de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de reforma de menores. 

Exigencia de consentimiento y equilibrio entre el sujeto activo y pasivo

Hago referencia a la exigencia del artículo 183 quáter de “proximidad de edad” y “proximidad por grado de desarrollo o madurez”, que son conceptos jurídicos indeterminados; resultando, en definitiva, que nos encontramos ante un sujeto activo que es “persona próxima al/a menor”; y es cuestión interpretativa que el legislador ha dejado a criterio de los Juzgados y Tribunales. Aunque, en todo caso, los jueces que deben dictar sentencia, deben razonar en qué hechos probados se basan para deducir la existencia de persona próxima al menor.

 

Lo anterior ha motivado críticas doctrinales del precepto que hacen mención a la inseguridad jurídica que produce la aplicación del mismo y se postula (para evitar la indeterminación) que se debería fijar una diferencia de edad taxativa, como se hace en otro sistemas penales.

Se indica que con la aplicación del artículo 183 quáter ha desaparecido la “presunción iuris et de iure” que se establecía en nuestra legislación anterior a la actual, lo que determinaba la irrelevancia del consentimiento del menor, de forma que cualquier contacto sexual con un menor por debajo del límite fijado legalmente, suponía la existencia de delito, cualesquiera que fueran las condiciones y circunstancias. Ahora, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor de edad por edad y grado de desarrollo o madurez. 

La regulación actual de los abusos y agresiones sexuales a menores a 16 años (se indica por el legislador que se protege la indemnidad sexual), en nuestro Código Penal vigente, responde al siguiente esquema:  

1. Actos de carácter sexual (no hace falta contacto físico y puede haber penetración), sin violencia e intimidación; y sin que haya consentimiento libre del menor unido a la proximidad de edad y de madurez entre el mismo y el sujeto activo (elemento negativo del tipo): Abuso Sexual, artículo 183.1 y 183 quáter CP.
2. Actos de carácter sexual con violencia o intimidación: Agresión Sexual, artículo 183.2 CP.
3. Actos de carácter sexual consistentes en penetración vaginal (acceso con miembro viril, otro miembro corporal u objeto); anal (acceso con miembro viril, otro miembro corporal u objeto); o introducción bucal del miembro viril; sin que haya consentimiento libre del menor unido a la proximidad de edad y de madurez entre el mismo y el sujeto activo (elemento negativo del tipo): delito de Violación, artículo 183.4 y 183 quáter CP.
4. Actos de carácter sexual consistentes en la determinación a un menor para que participe en actos sexuales, presencie los mismos o los ataques a la libertad sexual de una persona; sin que haya consentimiento libre del menor unido a la proximidad de edad y de madurez entre el mismo y el sujeto activo (elemento negativo del tipo): delito de corrupción de menores, artículo 183 bis  y 183 quater CP.
5. Los actos de carácter sexual ejecutados mediante internet o cualquier tecnología, con la intención de concertar un encuentro de naturaleza sexual con un menor, o de conseguir que le remita material pornográfico realizado por el propio menor; sin que haya consentimiento libre del menor unido a la proximidad de edad y de madurez entre el mismo y el sujeto activo (elemento negativo del tipo): delitos denominados “grooming” y “sexting”, respectivamente, artículo 183 ter 1 y 2; y 183 quater CP.

Pues bien, el artículo 183 quáter, indica que para algunos de los supuestos señalados se debe excluir la responsabilidad penal, por exclusión del tipo (por concurrencia de consentimiento eficaz) cuando el Juez constate estos requisitos o presupuestos fácticos: 1. CONSENTIMIENTO del Menor y  2. SIMETRÍA (“proximidad”) entre el menor y el autor, referida a:   EDAD y al GRADO DE DESARROLLO o MADUREZ.

Debe existir cercanía en cuanto al grado de desarrollo de los sujetos o su madurez, es un criterio biopsicosocial.

Quedará excluido en los supuestos de asimetría entre los sujetos entendida como la existencia de una desigualdad madurativa que impide el ejercicio de una libre decisión por parte del menor y una actividad sexual compartida, dada la diferencia existentes entre las experiencias, madurez y expectativas sobre la relación sexual. 

Estos requisitos, de difícil concreción y acreditación, deberán ser objeto de prueba y valoración en el ámbito del proceso penal, y obligarán a que los sujetos sean sometidos a las correspondientes pruebas periciales desde el punto de vista físico y psicológico a fin de que el Juez pueda formar criterio sobre estos extremos y realizar el correspondiente juicio de valor sobre la concurrencia ese último de cercanía en el desarrollo o madurez del autor y el menor.

En todo caso, el consentimiento eficaz del menor debe un ejercicio real de la libertad personal del menor en el ámbito sexual, ausente de cualquier elemento que lo coarte, limite o anule, conforme a su madurez intelectual y emocional. 

Así, como consecuencia, del contenido de los distintos tipos penales señalados, no cabe la exoneración penal del artículo 183 quáter en: las agresiones sexuales, al existir violencia o intimidación, en los actos de prevalimiento o superioridad del autor, en los actos de embaucamiento (grooming y sexting), de corrupción y de prostitución; que resultan incompatibles con los presupuestos fácticos exigidos en el precepto que nos ocupa.  En relación con el delito del artículo 183 ter apartado primero (grooming) podrá teóricamente apreciarse la exención en relación con el tipo básico, pero no respecto del agravado, que exige la concurrencia de violencia, intimidación o engaño. Y, en ningún caso, podrá apreciarse esta cláusula en el  delito del apartado segundo del artículo 183 ter (sexting), por ser incompatible el «consentimiento libre» que se exige en el artículo 183 quater con el «embaucamiento» propio de este tipo.

Discusión en las praxis judicial y forense

Los profesionales de la aplicación del derecho y la ciencia forense se cuestionan cuál es el contenido y alcances del requisito de “proximidad”; es decir, de la exigencia de simetría entre el menor y el autor; teniendo en cuenta que la ley señala como criterios fácticos de la excusa absolutoria: la edad y el grado de desarrollo y madurez. 

A tal efecto deberán tenerse en cuenta los criterios establecidos mediante la investigación de la fenomenología del abuso sexual infantil, concretamente en lo que respecta al elemento de la asimetría de edad, entendida como desigualdad madurativa que impide el ejercicio de una libre decisión por parte del menor y una actividad sexual compartida, dada la diferencia en las experiencias, madurez y expectativas sobre la relación sexual. 

Algunos estudios han establecido como diferencia orientativa a partir de la cual una relación puede considerarse asimétrica un mínimo de cinco años, sin olvidar que la propia ley exige tener en cuenta además el grado de desarrollo y madurez. Al encontrarnos ante un prototípico “delito de relación”, este criterio debe ser valorado respecto a los intervinientes en la relación, a los efectos de poder establecer si efectivamente en el caso concreto se ha producido una situación en la que uno pueda ser considerado autor y el otro/a víctima de abuso.

Así mismo, la proximidad de edad se refiere a un criterio cronológico. Y no se ha establecido, un límite mínimo, en lo que se refiere a la edad del menor, para otorgar validez al consentimiento prestado, por lo que podría tener, en principio, cualquier edad, siempre que sea menor de 16 años. Por su parte, tampoco se ha establecido límite de edad sobre el autor del hecho; que puede ser mayor o menor de edad, al no existir tampoco un tope mínimo o máximo que sea condicionante para la validez de la cláusula, lo cual aumenta la flexibilidad en su aplicación, a la vez que la inseguridad jurídica. 

Sin embargo, sí que se ha recogido por el legislador penal español ciertos límites para fijar la responsabilidad penal de ciertas personas jóvenes. Así el artículo 69 Código Penal. Y pueda contemplarse una subdivisión en el marco de los jóvenes adultos que abarque, por un lado, al mayor de 18 y  menor de 21 y, por otro, al comprendido entre los 21 y 24 años. En esta última franja de edad, las diferencias de edad son notorias, las exigencias de comprobación de la similitud de desarrollo y madurez habrán de ser evidentemente mayores, de forma que la aplicación de la excepción en tales supuestos devendrá excepcional.

En definitiva, aunque el artículo 183 quáter no defina franjas concretas de edad, es posible, no obstante, fijar marcos de protección según la víctima sea menor de 12 años (en todo caso), haya alcanzado la pubertad y no sea mayor de 13 años y la exención se limitaría generalmente a autores  menores de 18 años), y menores de 14 y 15 años (cuyos contactos  sexuales podrían abarcar a sus iguales jóvenes).

Y respecto a la franja de edad de los adultos jóvenes, debe precisarse entre la comprendida entre 18 y menos de 21 y la situada entre 21 y 24 años inclusive. En la última subdivisión, solo muy excepcionalmente podrá contemplarse la exclusión o la atenuación habida cuenta de la importante diferencia de edad y el alejamiento de las franjas cronológicas que, ordinariamente, resultan del derecho comparado (entre 2 y 5 años). Estos criterios deben considerarse orientadores.

Debe tenerse en cuenta que la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de los actos sexuales no va ligada, de manera uniforme, a la edad cronológica. Las diferencias en este aspecto deben constatarse caso por caso y, sobre todo atender al hecho de que, cuanto mayor sea la diferencia de edad, mayor necesidad habrá de acreditar la semejanza en cuanto a desarrollo o madurez.

En lo que atañe a la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor sigue manteniendo su vigencia y la Circular 9/2011, de 16 de noviembre. Debiéndose buscar la respuesta individualizada en cada caso, que puede ser, incluso, el archivo (artículo 16 de la Ley penal del menor), cuando por las circunstancias y proximidad de edad se estime que los hechos no afectan ni a la libertad ni a la indemnidad sexual y quedan al margen del ámbito de protección de la norma penal.

En cambio, si el sujeto activo es adulto, siempre deben acreditarse las circunstancias mencionadas del artículo 183 quáter; en cuyo caso, llegaría a proceder, en fase de instrucción, el sobreseimiento libre del  artículo 637 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Aunque, si cabría la posibilidad de construir una atenuante por analogía en tanto que la concurrencia parcial puede excluir la idea de abuso en forma relativa. En este caso, también, deberá atenderse al caso concreto y la situación abarcará, necesariamente, la proximidad por edad dispuesta en el precepto, siendo graduable el grado de desarrollo o madurez al objeto de establecer el alcance de la atenuación.

Incluso podría llegar a apreciarse la atenuante analógica como muy cualificada, para los supuestos en los que sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el/a  menor sea muy cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez. 

En el sentido expuesto se manifestó la Circular 1/2017 del Fiscal General del Estado (Maza q.e.p.d.), que fijó los criterios que debían seguir los/as Fiscales. 

En consecuencia a todo lo anterior, se deduce que es un criterio biopsicosocial, al exigirse proximidad, en cuanto al grado de desarrollo de los sujetos o su madurez,  Y quedará excluido en los supuestos de asimetría entre los sujetos entendida como la existencia de una desigualdad madurativa que impide el ejercicio de una libre decisión por parte del menor y una actividad sexual compartida, dada la diferencia existentes entre las experiencias, madurez y expectativas sobre la relación sexual. 

Estos requisitos, que requieren concreción y acreditación, deberán ser objeto de prueba y valoración en el ámbito del proceso penal, y obligarán a que los sujetos sean sometidos a las correspondientes pruebas periciales desde el punto de vista físico y psicológico a fin de que el Juez pueda formar criterio sobre estos extremos y realizar el correspondiente juicio de valor sobre la concurrencia ese último de cercanía en el desarrollo o madurez del autor y el menor.

En todo caso, el consentimiento eficaz del menor debe suponer un ejercicio real de la libertad personal del mismo en el ámbito sexual, ausente de cualquier elemento que lo coarte, limite o anule, conforme a su madurez intelectual y emocional. La cuestión práctica a responder es: ¿qué pruebas periciales se deben realizar?. Y debe responderse que, a parte de las forenses-psicológicas que suelen llevarse a cabo en fase de instrucción, sería deseable y necesario disponer de un instrumento de medida (por ejemplo: test u otros homologados científicamente), aportado por los peritos que, ineludiblemente, deberían intervenir para evaluar la madurez psicológica del/a menor y del autor.

Exposición de soluciones judiciales significativas

PRIMER SUPUESTO: Sentencia núm. 132/2017 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª) de 16 de febrero de 2017

Síntesis del supuesto de hecho

1º. En el momento de los hechos, el autor X tenía 18 años y la menor (Y), 12 años. X conocía la edad de Y. Hasta el día de los hechos, entre ellos, no tenían una relación personal directa, era virtual (desde hacía semanas, por redes sociales, mensajes por aplicación whatsapp, envío de imágenes sexuales de sus cuerpos por cámara webcam, etc.);  se vieron dos veces una en la emisora de radio (donde trabajaba el autor), cuando la menor le visitó acompañada de su madre, y otra el día de los hechos.

2º El autor y la menor concertaron un encuentro, dirigiéndose a un lugar apartado del pueblo, donde mantuvieron relaciones sexuales de común acuerdo, en el asiento posterior del vehículo, introduciendo el acusado el pene en el interior de la vagina de ella. 

3º. X ya había tenido relaciones sexuales completas con un novio. Un psiquiatra que trataba a la menor, había diagnosticado, antes de que ocurrieran los hechos, que la menor  tenía dificultad para manejar las situaciones complejas por su déficit cognitivo y su bajo CI que la lleva a tener pocos recursos, a ser manipulable; constando, unos meses antes de los hechos, una baja autoestima y un estado depresivo, con dificultad para tomar decisiones y una cierta discapacidad, que según dicho psiquiatra, le impediría el consentimiento; no porque no pueda decir si a una petición o acceder (en este caso, a tener relaciones sexuales), que lo hizo, sino porque no las comprendería, ni comprendería tampoco el significado o alcance; precisamente, por ello, se la consideró una persona en situación de riesgo y se hizo la recomendación de que llevara con ella los preservativos; que también puso de manifiesto la madre de la menor, en su declaración.

4º. En la causa existía el informe psicológico realizado por el Dr.…del Hospital Materno-Infantil de…, le diagnosticó a la niña un CI de 70, una capacidad de atención reducida, dificultades con el cálculo y bajo nivel de vocabulario, así como falta de control de los impulsos. Buena capacidad de memoria y aprendizaje pero dificultades en la comprensión lectora, baja autoestima, problemas de sueño y nivel de depresión moderada.

5º.  En conversaciones posteriores a los hechos referidos, por whatsapp entre Y y X, no se puso de manifiesto ni reproche ni queja de Y, por la conducta de X, ni por la forma como se desarrolló tal relación.  

Decisión del tribunal

En la sentencia mayoritaria se dispuso la Absolución de X. Se formuló un voto particular, por una Magistrada que postuló la condena por un delito de abuso sexual a menor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de ocho años de prisión (imponía la pena mínima en estricta aplicación del código vigente) y otras penas accesorias imperativas.

Síntesis de los argumentos de la absolución

La sentencia absolutoria se basa en la consideración de que hay un cierto grado de madurez en la menor y, en definitiva, que la relación se produce en condiciones de igualdad entre el autor y la menor; lo que conduce a la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 183 quáter por ser más beneficioso que la ley aplicable en el momento de los hechos. Para llegar a esta conclusión, la mencionada resolución, se fundamenta en las manifestaciones de la menor (en la prueba de exploración judicial de la menor, conversaciones en redes sociales, etc.) y en las manifestaciones del autor. Y, así, se considera aplicable el artículo 183 quáter del Código Penal, estimando que lo es porque, aunque es diferente edad física, concluyen que es similar el grado de madurez demostrada por la menor, la proximidad de edad y de desarrollo entre ambos; a esa conclusión llegan, los jueces de la decisión mayoritaria, en base al análisis del contenido de los mensajes vertidos por Y y X en redes sociales, utilización de similar lenguaje muy sexual, utilización de web-cam para mostrarse partes del cuerpo, utilización de ciertas aplicaciones de contactos para mantener relaciones sexuales, etc.

Síntesis de los argumentos del voto particular

La Magistrada discrepante indica que: “usar un lenguaje muy sexual”, no equivale a conocer lo que se habla, ni a estar dispuesto a ejecutarlo; y ello, tanto por la víctima como por el autor; aunque seguramente él por su edad y por el tiempo que ha sido adolescente sabe mejor los significados. Y alega que se ha demostrado que para la menor, se evidencia una falta de conexión entre lo sexual y las emociones; tal como dieron a entender las psicólogas del Equipo Técnico Penal (que intervinieron como peritos). La sentencia del voto particular alega que, tanto el psiquiatra que ha declarado como las psicólogas que han pasado unos test a la menor, han analizado la prueba pre-constituida grabada (vista en el acto del juicio), y coinciden en que la menor no daba importancia a lo que hacía, así como a que, la necesidad de autoestima la llevaba a querer llamar la atención. La Magistrada discrepante alude al psiquiatra que intervino, indicó que tenía dificultades para entender las relaciones complejas como las relaciones sexuales, es decir hace conductas o llega a determinadas dinámicas a las que ella no sabe cómo ha llegado, ni sabe cómo salir o cambiar de registro. Busca llamar la atención de esta forma y se pone en situación de riesgo; en definitiva, aunque la menor accede a mantener relaciones sexuales, tiene dificultades para saber a qué dice que sí, debido a su retraso.

En consecuencia, para el voto particular; no puede equipararse el grado de madurez, ni personal ni afectiva, entre la menor y el autor; y para ello, alude a los informes del psiquiatra, el de las psicólogas y al testimonio de la madre de Y que ha explicado el día a día de la niña; deduciéndose, que la menor, que, además, tenía un bajo CI, no tenía capacidad crítica para valorar sus actos sexuales.

Para la Magistrada discrepante no concurría, tampoco, el requisito de la proximidad de edad, dado que el tenía 18 y ellas 12 y hace recordar que la excusa del 183 quáter, que contempla el actual código penal, se justifica por la opción del legislador de haber elevado la edad de 13 a 16 años.

La referida Magistrada añadió que la pena que prevé el Código Penal, para este caso, era excesiva y desproporcionada sin dejar margen alguno a la ponderación de quien juzga, por lo que, añadió que: 

 

“…de haber prosperado su posición en la deliberación, propondría que en la propia sentencia se hiciera constar la petición de indulto parcial, ya que entiendo que la pena adecuada al caso no debería superar los dos años de prisión, y ello de conformidad con los dispuesto en el artículo 4.3 del Código Penal. En favor de esta solicitud quiero hacer constar la circunstancia de que X carece de antecedentes penales, que es extremadamente joven y que cabría la posibilidad de tomar medidas alternativas a la prisión encaminadas a propiciar que X comprendiera, valorara y respetar la ley penal y los límites que se establecen…”.

 

SEGUNDO SUPUESTO: Audiencia Provincial de Navarra (Sección 1ª) Sentencia núm. 229/2018 de 26 septiembre.

Síntesis de los hechos probados

1. En el momento de los hechos el autor X tenía 21 años y la menor Y tenía 13 años y 9 meses. El autor conocía la edad de la menor, eran primos y tenían contacto las respectivas familias.
2. En los meses de noviembre y diciembre de 2016, aproximadamente, empezó un mayor contacto entre el acusado X y la menor Y, ésta visitaba con asiduidad el domicilio de aquél, con la excusa de que le ayudara a hacer las tareas escolares, con la intención de verlo, porque le gustaba, lo que llevó a cabo de forma reiterada. 
3. Un día, en la segunda quincena del mes de diciembre de 2016, la menor Y acudió, como lo hacía habitualmente, al domicilio de Javier y estando ambos juntos, ella le empezó a besar y acariciar, situación que llevó de forma voluntaria a Y a tener relaciones sexuales con X, que consistieron en penetración vaginal, pese a que Javier, en un inicial momento intentó rechazar dicha relación, relación sexual que tuvieron sin protección al decirle Y que ya utilizaba pastillas. 
4. A consecuencia de esa relación sexual Y quedó embarazada, siendo sometida a una interrupción voluntaria del embarazo en un Centro de Salud por el procedimiento de legrado evacuador mediante aspiración el día 1/02/2017, detectándose en los restos abortivos un perfil genético compatible con el del acusado. 
5. La madre de Y, después de formular inicial denuncia en representación legal de su hija compareció ante el juzgado de instrucción y manifestó su deseo de retirar la denuncia en su día formulada solicitando el archivo de la causa manifestando que su hija había reconocido sus errores, que el denunciado de su sobrino y que no quería romper lazos familiares. 
6. Con anterioridad a estos hechos la menor  Y ya había tenido relaciones sexuales después de haber llegado a España, habiendo indicado que a los 11 años había comenzado a tener relaciones sexuales en su país de origen

Decisión del tribunal

Se absuelve al acusado de los delitos de abuso sexual a una menor de 16 años, al concurrir la causa de exención contemplada en el artículo 183 quáter del Código  Penal. 

Síntesis de los argumentos de la absolución

Inici del formulario

Para el Tribunal juzgador, se cumple con el requisito de consentimiento libre por parte de Y, constando, que la menor Y calificó la relación sexual mantenida como voluntaria en el acto del juicio, y también lo refirió la perito-psicóloga que informó en el acto del juicio. El Tribunal señala que dicho consentimiento no se puede considerar que estuviese viciado por una posible influencia, habida cuenta del mantenimiento en el juicio de esa voluntariedad, un año y medio después de ocurrir los hechos, y ya con quince años de edad (avanzada la evolución cognitiva). El problema, al que dedica más razonamientos el Tribunal, es el de si concurre la proximidad de edad y grado de desarrollo o madurez del art. 183 quáter del Código Penal.

El Tribunal parte que cuando la menor tuvo las relaciones sexuales de este caso, tenía 13 y 9 meses aproximadamente, circunstancia a valorar, por estar en desarrollo formativo (indicó la perito-psicóloga interviniente que se produce la evolución cognitiva entre los 13 y los 15 años), así como que era una persona vulnerable. 

Y el Tribunal, refiriéndose a la menor y al acusado, considera que sus posiciones en la relación sexual mantenida son de aparente proximidad en cuanto al grado de desarrollo o madurez, no existiendo, al menos, diferencias sustanciales que pudiera a priori representar la edad, dada la madurez y circunstancias concurrentes entre el acusado y la menor, y que, por tanto, el consentimiento libre que prestó la menor tiene la suficiencia a que se refiere el  artículo 183 quáter del Código Penal. 

Para llegar a esa conclusión el Tribunal trae a colación las siguientes valoraciones y hechos que considera relevantes:

1º, que a la hora de valorar ese consentimiento libre prestado por la menor, no podía obviarse la propia percepción de la sexualidad que tenía la propia menor. Y en este aspecto debe indicarse que el Tribunal consideró probado que la menor Y, con anterioridad a tener la relación sexual imputada, mantuvo relaciones sexuales con penetración, cuando menos una o dos veces con otra persona. Así lo relató la perito-psicóloga, que le refirió la menor, que en el año 2015 con un chico, así como tocamientos en Bolivia, antes de venir a España. Y a ello se refirió la menor en su declaración «que empezó a tener relaciones sexuales con 11 años». 

2º, partiendo de la diferencia de edad, el Tribunal tiene en cuenta que la menor había explicado que, entre otras afirmaciones: “que se sentía atraída por su primo”, el acusado; que «no hubo acoso por parte de él», que «nadie presionó a nadie». 

3º, en cuanto a la semejanza en el desarrollo o madurez, el aspecto físico del acusado y la menor, refiriéndose al aspecto que se recoge en las fotografías aportadas en el acto del juicio, antes de los hechos y que reflejan que pudiera tratarse de dos jóvenes que pudieran relacionarse entre sí “a similar nivel”, dice el Tribunal. A su vez, el acusado no aparentaba, ni por su aspecto físico (contraste en el acto del juicio con su hermano menor edad), ni por sus respuestas, una especial madurez superior a su propia edad, ni tampoco claramente superior al de la persona con la que mantuvo la relación sexual, cuando además queda acreditado que la menor ya había tenido relaciones sexuales con otras personas.

Por último, el Tribunal señala (refiriéndose a la menor y al acusado) que se trata de unos jóvenes que tenían, al parecer, similares formas de entretenimiento, concepto cultural, formación y situación socio económica, y que las relaciones del acusado se circunscribían al ámbito exclusivamente familiar, no obstante su edad, pues así indicó su hermano menor (que dijo: «es un poco infantil, no sale») y el amigo de este (que señaló: «quizás es un poco inmaduro, bastante cohibido y sale poco»), testimonios respecto de los cuales, el Tribunal, no apreció datos que permitiesen no considerar verosímiles los mismos. 

TERCER SUPUESTO: Sentencia núm. 262/2018 de 11 julio Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 2ª).

Síntesis de los hechos probados

1. En el momento de los hechos, el acusado X tenía 24 años de edad y la menor Y tenía 14 años y 10 meses, y se conocían por tener amigos en común, se habían visto en discotecas, y habían conversado en reiteradas ocasiones por redes sociales y teléfono, aunque no conocían sus respectivas edades; X pensaba que Y tenía más de 16 años.
2. El día de los hechos, 26/07/2016, X había acudido al domicilio de Y, invitado por ésta; que lo había hecho aprovechando que estarían solos en casa, al hallarse su madre trabajando. Y acababa de dejar su relación con su novio, dos años mayor que ella, y con quién había tenido relaciones sexuales. La menor y el acusado comenzaron a ver y a comentar una película y acordaron darse recíprocamente un masaje en la espalda, acabado lo cual; X cogió en brazos a Y llevándola a su dormitorio, adonde mantuvieron relaciones sexuales mediante penetración vaginal. Finalizado el acto sexual, como quiera que la menor desconocía si X había eyaculado en su interior o no, entró en estado de nerviosismo y solicitó a éste que le comprara una píldora postcoital, quedando ambos de acuerdo en que así se haría. X abandonó entonces la vivienda con urgencia, toda vez que la madre de la menor, según ésta afirmaba,  estaba al llegar. 
3. Al día siguiente, en vista de que X no había comprado dicha píldora, Y decidió comprarla por sus propios medios, enfadándose notoriamente con aquél por creerle desentendido ante dicha incertidumbre. Más tarde, habiendo cogido también dinero del monedero de su madre a tales efectos, acudió con su amiga Adelina a una farmacia y adquirieron una píldora postcoital, procediendo Marisol a tomársela. 
4. Más de una semana después de lo narrado, la menor comentó en el Hospital que había sido forzada a mantener la relación sexual antedicha. 
5. El médico forense concluyó, una vez realizada la pertinente exploración y anamnesis de la menor denunciante, que  no se ponían de manifiesto lesiones primarias y/o secundarias en la misma , resultando la  exploración ginecológica de genitales externos (vulva, vagina y cuello uterino) dentro de la normalidad , manifestando asimismo el médico forense, en su informe, que, desde la perspectiva psíquica de la paciente: “no se mostraba abatida ni afectada, pero sí colaboradora, relatando detalles previos al suceso de forma florida y con muchos datos, pero del propio suceso con la penetración y lo que ocurre en la alcoba apenas hace manifestaciones”.

Decisión del tribunal

El Tribunal decidió la absolución del acusado, por aplicación del artículo 183 quáter.

Síntesis de los argumentos de la absolución

El Tribunal señala que el legislador penal, “establece una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario”, de falta de capacidad de los menores de dieciséis años para consentir las relaciones sexuales y dicho órgano judicial sostiene que el 183 quáter excluye la responsabilidad penal (enerva la presunción) cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez y deduce que se exigen dos requisitos cumulativos: la proximidad entre la menor y el mayor, tanto en el grado de madurez como en el de la edad.

El Tribunal sostiene que se considera que el núcleo del injusto en los delitos de abuso sexual infantil radica en que el sujeto activo mantiene una relación sexual con una persona que por su minoría de edad se encuentra en una situación de desigualdad madurativa que le impide decidir libremente. En estos casos, no se da en puridad una actividad sexual compartida, dada la diferencia de experiencias y expectativas en la relación sexual. 

Y según el Tribunal la relación sexual objeto de causa se ha de considerar (es decir, simétrica), pues el que era inherente a la menor se cohonesta con el de una persona desarrollada sexualmente. Y el Tribunal insiste en que Y tenía en el momento de los hechos novio formal (dos años mayor que ella) desde hacía más de un año, con quien mantenía relaciones sexuales, habiendo mantenido la última relación sexual con él pocos días antes de acaecer los hechos enjuiciados. 

El órgano juzgador alude, como argumento que la Sala Penal del Tribunal Supremo se ha referido al artículo 183 quáter indicando que no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre por parte del sujeto pasivo menor de edad; aunque indica que el Alto Tribunal si considera que si existe una diferencia de edad de más de ocho años, nos encontraríamos ante un desequilibrio relevante y objetivo; así, se señala que esa consideración no vale para los supuestos del caso juzgado, ya que el Tribunal Supremo juzgó casos en que los sujetos pasivos eran menores de 12 años. Por ello, la referida Audiencia Provincial considera que, en este caso, aunque exista una diferencia mayor de ocho años, se trata de un sujeto pasivo que tiene casi quince años y, por ende, no existiría el desequilibrio relevante, aunque exista una diferencia superior a los ocho años.  Es decir, emerge la necesidad de resolver caso por caso y no basta atender al elemento de la diferencia de edad; sino, subjetivamente, se debe valorar el contexto fáctico (actividades, desarrollo intelectual, ocio, amistades, etc.) en el que tiene lugar la relación entre el sujeto activo y pasivo y, en consecuencia, inferir el posible desequilibrio entre ellos. impide apreciar un desequilibrio relevante y notorio con el acusado, ni desde el punto de vista objetivo, ni subjetivo, toda vez que ambos jóvenes compartían amistades y lugares de ocio, pudiendo contextualizarse sus vidas, por tanto, en un entorno social próximo y afín.

Finalmente, el Tribunal utiliza el argumento del concepto “juventud” que se predica tanto de la menor como del autor; que existe porque la edad de ambos se encuentra dentro de los márgenes que alguna Convención de Derechos de Jóvenes, como la Convención Iberoamericana de Derechos de los Jóvenes, que incluye  a todas las personas comprendidas entre los 15 y los 24 años de edad; y este margen de edad es el mismo que ordinariamente emplea la Organización de Naciones Unidas a la hora de definir el término “juventud”. Es por ello, que el Tribunal considera que procede la aplicación de la cláusula del artículo 183 quáter en el caso enjuiciado.

CUARTO SUPUESTO: Sentencia núm. 220/2017 de 27 octubre Audiencia Provincial de Navarra (Sección 1ª).

Síntesis de los hechos probados

1º. En el momento de los hechos,  el autor X tenía 20 años y la menor Y tenía 15 años. Se conocieron a través de Facebook, eran de la misma nacionalidad y después de unos meses volvieron a contactar y llegaron a quedar para verse. 

2º. Quedaron y se juntaron en el lugar convenido, donde estuvieron hablando y caminando por distintas calles. En un momento determinado, el acusado propuso a la menor adquirir alguna bebida alcohólica y consumirla, aceptando esa propuesta la menor, adquiriendo el acusado una botella de alcohol de alta gradación. Como empezó a llover, Jacobo le propuso a la menor subir a su domicilio, lo que esta aceptó, accediendo así ambos a dicha vivienda,  donde se dirigieron a la habitación del acusado. 

En dicho lugar, a iniciativa del acusado, comenzaron a jugar a un juego de «retos» que el mismo se descargó en el teléfono móvil, juego este que consistía en concretar un reto que había que realizar y, si no se hacía, el que se negaba debía tomarse un chupito de alcohol; al no querer realizar algunos de los retos, fue consumiendo los chupitos que iba preparando el acusado, hasta que se recostó en la cama. En tal situación, el acusado comenzó a besarla, lo que la menor aceptó, si bien, al comenzar aquel a tocarla, esta rechazó esa acción, lo que fue aceptado por el acusado.

Poco después, el acusado comenzó a besar del nuevo a la menor, no oponiéndose ésta; desnudándose ambos y manteniendo relaciones sexuales, existiendo acceso carnal por vía vaginal con utilización de preservativo.

Después abandonaron juntos la vivienda, y el acusado acompañó a la menor, hasta donde ésta había quedado con sus padres, marchándose del lugar el acusado. 

3º. Habiendo apreciado la madre de la menor, por el olor y habla, que la misma había bebido alcohol, y, una vez en su domicilio, tras contarle esta lo ocurrido, se dio aviso por los padres de la menor a la Policía, denunciándose un posible delito de abuso sexual.

4º. Se calcula que más de una hora desde que se separaron el acusado y la menor,  unos agentes de la policía local vieron a la menor e indicaron en su declaración que ésta no estaba aparentemente muy influenciada por el alcohol, valorando una agente con la expresión  «no mucho» y otro agente como «poco» . 

La menor calificó la relación sexual mantenida como voluntaria ya en su primera manifestación ante los agentes de Policía Municipal inicialmente intervinientes, los cuales afirmaron en el acto del juicio que la misma les refirió que la relaciones sexuales habían sido consentidas. 

Así se lo indicó la misma, también, al médico forense que le atendió tras la denuncia de los hechos, describiendo esa relación ante el mismo como «voluntaria».

Por su parte, a la pregunta relativa a si  «¿querías mantener relaciones sexuales?», que le formuló la señora psicóloga que emitió el informe psicológico obrante en autos, la menor contestó, que  «antes de beber no quería pero en el momento si quería. Después me arrepentí…» . 

Ello es concordante con lo manifestado en sus diversas declaraciones prestadas en el procedimiento, en las que vino señalar que  «se dejó llevar» , o bien que  «al final cedí» , refiriendo que el acusado la besó y mantuvieron seguidamente relaciones, poniendo todo ello de manifiesto, en definitiva, la existencia de su aceptación y consentimiento al respecto. 

Y más de tres horas después de los hechos, se practicó una analítica de sangre a la menor, que arrojó un resultado de 0,46 gramos de alcohol por litro de sangre. 

Respecto a los hábitos de la menor, ésta declaró que ya anteriormente había consumido bebidas alcohólicas.

5º. La menor, también, manifestó que había tenido  «tres novios» , y que con uno de ellos tuvo una relación de un año, con el que mantuvo relaciones sexuales. 

6º. Como consecuencia de los hechos narrados, la menor no tuvo lesiones físicas, si bien ha sufrido sentimientos de culpabilidad y pensamientos intrusivos que le generaban cierto malestar. 

Decisión del tribunal

El órgano judicial considera que en el presente caso resulta de aplicación la que denomina cláusula de exoneración de responsabilidad penal recogida en el   artículo 183 quáter  del  Código Penal, indicando la inexistencia del abuso sexual del que venía siendo acusado X. 

Síntesis de los argumentos de la absolución

El Tribunal considera que existe consentimiento de la menor y no existen diferencias relevantes entre el sujeto activo y la menor; en cuanto a edad y desarrollo o madurez; y afirma que el contexto fáctico no es revelador de abuso.

Sin embargo, en este caso, no debe obviarse, con independencia del requisito de proximidad, que para aplicación del artículo 183 quáter, dicho precepto exige lo que denomina “consentimiento libre”, y fue objeto de debate como incidió en el mismo la intensa ingesta de alcohol por parte de la menor y su afectación a las capacidades de ésta a la hora de tomar decisiones en su determinación sexual. En esta cuestión el Tribunal consideró que no quedó acreditado que en el momento de los hechos la menor se encontrase en un estado de embriaguez tal que su capacidad de prestar consentimiento estuviese anulada o seriamente disminuida o dificultada.

QUINTO SUPUESTO: Sentencia núm. 9/2019 de 4 febrero del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª)

Síntesis de los hechos probados

1º. X tenía 18 años y meses de edad cuando inició una relación sentimental con Y, que tenía 13 años y 3 meses de edad. X conocía la edad de la citada menor.

Un día, Y, en vez de ir a la escuela, se vio con el encausado, con quien había quedado previamente, decidiendo ambos ir al domicilio de éste, donde pasaron la mañana hasta que en un momento dado se dirigieron al dormitorio, donde mantuvieron de mutuo acuerdo relaciones sexuales con penetración vaginal.

Y, en el momento de los hechos, no había mantenido, con anterioridad, relaciones sexuales; siendo, la referida, su primera relación sexual.

X, a las fecha de los hechos no presentaba trastorno alguno, habiendo mantenido relaciones sexuales con otras mujeres con anterioridad, no existiendo en el momento de los hechos y entre ellos, un equilibrio de madurez, desarrollo y capacidades a la hora de consentir aquel tipo de relaciones, existiendo una dismetría clara, con superioridad de X sobre Y.

No se ha objetivado daño psíquico reactivo en Mónica, ni se han derivado secuelas de los referidos hechos.

X reconoció los hechos a la madre de Y, también, en su primera declaración en sede judicial.

Decisión del tribunal

Condena a X como autor de un delito de abuso sexual en su modalidad de acceso carnal con menor de dieciséis años, concurriendo la atenuante analógica de consentimiento de la víctima, e impone al acusado  la pena de cuatro años de prisión, junto con otras accesorias y de alejamiento respecto a la víctima. 

Síntesis de los argumentos del tribunal

Se remite a lo declarado por la propia menor, que consta en autos, y considera suficientemente acreditadas la asimetría de desarrollo y madurez de la pareja. Así, en los hechos declarados probados, los juzgadores señalan que no existía, entre ambos, un equilibrio de madurez, desarrollo y capacidades a la hora de consentir las relaciones, existiendo una disimetría clara.

También, se indica que el artículo 69 del Código Penal en ningún supuesto atribuye a la edad del condenado consecuencias para la determinación de la pena, sino que remite a la aplicación de la normativa penal de menores en los supuestos en los que el sujeto activo esté entre los dieciocho y veintiún años siempre que así lo establezca expresamente esta normativa.

El Tribunal descarta el error de tipo como el de prohibición, y no procede entrar a estudiar las consecuencias penales que tendría la calificación de éstos como vencibles. El Tribunal descarta que el consentimiento de la menor sea una atenuante cualificada, ni que lo sea la edad del mismo y la confesión.

SEXTO SUPUESTO: Sentencia núm. 1001/2016 de 18 enero Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), que resolvió el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de 25-04-2016 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huesca.

Síntesis de los hechos probados

1º. En el momento de los hechos X tenía 20 años y 6 meses, mientras que la menor Y tenía 11 años y 9 meses la menor. Con anterioridad a los hechos se conocían, debido a la relación entre los progenitores, las dos familias hacían vida en común, aunque en esas fechas no pernoctaban en el mismo domicilio.

2º. El acusado había finalizado una relación de noviazgo, en septiembre u octubre de 2012, con una joven (de edad no especificada, pero mayor de edad) que había llegado a vivir en el domicilio familiar mientras estudiaba. Hacia finales de diciembre de 2012 Y, que por esas fechas había tenido la menarquia, comenzó a estrechar su relación con el acusado. 

3º. A partir de entonces, el acusado se mostró más cariñoso hacia Y. Veían juntos la televisión, y se mostraban más unidos, hasta el punto de que, en alguna ocasión, Y fue advertida por su padre de que no estuviera tan encima de X. En el curso de este enamoramiento, comenzaron los besos y las caricias, pues se tenían por novios y manifestaron que estaban enamorados.

4º. El acusado X presentó dentro de la normalidad un nivel intelectual inferior a la media, inmadurez teniendo en cuenta su edad cronológica con pobreza de relaciones interpersonales, escasas áreas de interés, baja capacidad de elaboración y resonancia afectiva, pobreza de contenidos del pensamiento y afectos asociados, dificultad para la anticipación de consecuencias de sus actos y conciencia moral, autoestima precaria, dinámica familiar con ausencia de límites.

5º. En fechas no determinadas hacia el mes de enero o febrero de 2013, el acusado le propuso tener relaciones sexuales a Y que aceptó, y aprovechando que se encontraban solos en el domicilio, se dirigieron al dormitorio de X y, tras ponerse un preservativo, mantuvieron relaciones sexuales por vía vaginal. Esto mismo se repitió en unas seis ocasiones, en parecidas circunstancias, lo que les parecía algo natural, pues no pensaban que estuvieran haciendo algo malo o que no fuera correcto. 

6º. El acusado manifestó que no creía que el hecho que dos personas que se querían fuera delito.

7º. En la exploración médica, la menor presentaba una conformación de los genitales externos bien desarrollada, no muestra lesiones ni cicatrices en el área genital, el himen ha sido desflorado. El nivel intelectual es normal, no se aprecia sintomatología compatible con depresión o ansiedad, reacción a estrés agudo o trastorno de estrés postraumático, en el momento de la exploración no se apreciaban consecuencias psíquicas de la relación, pero no se descartaba la posible aparición futura de sintomatología en relación con estos hechos.

8º. Durante el juicio se hicieron manifestaciones, tanto por X como por Y,  a que entre el acusado y la menor había una relación como de noviazgo, que estaban enamorados, situación que mantuvieron en secreto y, como dijo Y, que dijo: «cuando fuéramos más mayores podríamos salir, cuando tuviera 14 años lo diría» .

Decisión del tribunal

Condena al acusado como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales a la pena, entre otras accesorias a la pena de prisión de 2 años, con la concurrencia de error de prohibición y de las circunstancias atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas.

Argumentos del tribunal

El Tribunal Supremo señala que la notoria diferencia de edad entre el autor y la víctima impedía la aplicación del artículo 183 quáter del Código Penal.

Por otro lado, ratifica el argumento de la Audiencia Provincial de Huesca que razonó, que de las manifestaciones del autor y víctima, se podía deducir que en el acusado se produjo un error sobre la ilicitud de su conducta, pues no consideraba que, dada la relación que mantenían, tener relaciones sexuales con la que consideraba su novia fuera algo prohibido. No percibían, tanto el acusado como la menor, que fuera algo malo o incorrecto, porque se querían. 

El Tribunal de Huesca consideró que existía error sobre la ilicitud de la conducta del autor y rebajó la pena dos grados.

Además, se señala por el Tribunal que era preciso destacar que, a pesar de la diferencia de edad, se aprecia en el acusado, como dice el informe sicológico, una cierta inmadurez teniendo en cuenta su edad cronológica y un nivel intelectual claramente por debajo del promedio, en el nivel bajo de la normalidad.

SÉPTIMO SUPUESTO: Sentencia núm. 124/2018 de 16 abril de Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª).

Síntesis del supuesto hecho

1º. Que el acusado, X, de 35 años de edad contactó con la víctima, Y, de 14 años de edad, a través de la aplicación de Whatsapp en un buscador de chicos gays, quedando en verse sobre las 20:00 horas del día 24 de Septiembre de 2016, recogiendo el acusado al menor en su vehículo en un lugar pactado.

2º. Autor y víctima se trasladaron a una clínica de quiromasaje regentada por los padres del acusado, sita en una cercana localidad.

Que ya en el local, se desnudaron y se tocaron, haciendo una felación el menor al acusado, y, con posterioridad, penetrando analmente el menor al acusado, para lo cual éste le facilitó un preservativo. Una vez concluidas las relaciones referidas el acusado trasladó en su vehículo al menor a su pueblo.

3º. El Tribunal declara probado que X los accesos carnales fueron consentidos por ambos y que actuó en todo momento en la creencia de que Y era mayor de 16 años.

4º. El menor manifestó que contactó con el acusado a través del buscador de chicos gay y que su intención era conseguir dinero a cambio de favores sexuales. El menor también declaró que cuando al local de quiromasajes sintió miedo y que el acusado le dijo que si no accedía a sus requerimientos sexuales no le retornaría a su pueblo y revelaría sus inclinaciones sexuales. 

5º. Como consecuencia de los hechos, el menor ha sufrido un quebranto importante de su libertad e indemnidad sexual con solo 14 años de edad, con el consiguiente quebranto moral, daño moral que debe ser también convenientemente indemnizado, entendiendo la Sala que la lógica angustia, frustración, impotencia y ansiedad sufrida por el menor a consecuencia de los hechos enjuiciados y el periodo de curación acreditado. Y el menor recibió tratamiento farmacológico durante 20 días y tardando en curar 60 días, no impeditivos, sin necesidad de hospitalización y sin secuelas.

Decisión del tribunal

El Tribunal apreció un error vencible de tipo del  artículo 14  del  Código Penal  y absolvió al acusado del delito de los que venía siendo acusado. En cuanto a la responsabilidad civil, condenó a X a indemnizar a Y en la suma de 5.000 euros.

Argumentos del tribunal

En primer lugar, el Tribunal considera que no queda acreditado que existiese violencia o intimidación. Y la única prueba practicada por las acusaciones (la particular y la del Ministerio Fiscal) para acreditar la existencia de amenazas la constituía el testimonio del menor. Al respecto, el Tribunal considera que, en este caso, no había elementos externos de corroboración que avalasen la versión de la víctima sobre la existencia de amenazas. Se añadía que no podía descartarse que la manifestación de que existieron amenazas pudiera responder a un intento del menor de justificar las relaciones sexuales habidas con el acusado una vez que los hechos habían transcendido y sus padres eran conocedores de los mismos.

Obran en las actuaciones las transcripciones de las conversaciones mantenidas vía whatsapp entre el acusado el menor. El Tribunal considera que ni en las conversaciones mantenidas con anterioridad al encuentro sexual, ni en las mantenidas a posteriori, se observa indicio alguno del que pueda inferirse que el acusado usara la violencia o la intimidación para quebrantar la voluntad contraria del menor a mantener relaciones sexuales, todo lo contrario. En efecto, las conversaciones vía whatsapp mantenidas entre el acusado y el menor después del encuentro sexual no son propias de una persona que manifiesta haber sentido miedo y haberse sentido amenazado. 

Por ello, ha de concluirse que no concurre prueba de cargo que permita dar por acreditado la existencia de violencia o intimidación, circunstancia que descarta la existencia del delito de agresión sexual.

En segundo lugar, el Tribunal razona que el tipo penal que sostiene las acusaciones exige un dolo del sujeto activo, que necesariamente debe comprender la edad de la persona con la que mantuvo el contacto sexual, lo que conduce a plantear la posibilidad de error en un elemento del tipo objetivo del injusto, obligando al Tribunal a pronunciarse sobre si el acusado era conocedor en el momento del contacto sexual de que se trataba de un menor de 16 años o si, por el contrario, actuó en la creencia de que superaba esa edad.

Y, finalmente, el Tribunal concluye que el acusado sufrió un error o creencia errónea sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal. 

El tribunal valora que el contacto entre X e Y se produjo en un «buscador de chicos gay», que está reservado a mayores de 18 años y al hecho irrefutable de que Y le dijo a X, expresamente que en junio cumplía 17 años, hay que anudar la circunstancia de que el menor presenta una apariencia física que le permite pasar perfectamente por un chico de una edad superior a los 16 años. En efecto, como el Tribunal tuvo oportunidad de apreciar en el plenario, Y presentaba una envergadura, altura y aspecto que le permite pasar perfectamente como un chico de más de dieciséis años, aspecto físico que ya tenía en el momento en que sucedieron los hechos, como puede apreciarse en las fotografías aportadas por la Acusación Particular, realizadas en unas fechas próximas al encuentro sexual. Por otra parte, del contenido de las conversaciones de whatssapp mantenidas con anterioridad y posterioridad a los hechos no se desprende una inmadurez que permita mínimamente sospechar que  Y tuviera menos de 16 años. 

El Tribunal razona que los indicios mencionados llevan a concluir que el acusado sufrió un error vencible respecto a la edad del sujeto pasivo y actuó en la creencia errónea de que era más mayor; creyendo, en todo caso, que tenía más de dieciséis años. 

Y se concluye que en el supuesto de que el error fuera vencible, la infracción sería castigada, en su caso, como imprudente y en tal caso es aplicable la doctrina del Tribunal Supremo, según la cual en los casos en que un delito no se sancione expresamente con la forma imprudente, no cabe punición del error de tipo vencible, pues el   artículo 12   del  Código Penal  excluye la pena en estos casos. 

Esto es, cuando la regulación del delito no prevé la forma comisiva imprudente, como ocurre en este caso, sólo cabe un pronunciamiento absolutorio. 

Así pues, procedía dicha solución porque el delito que nos ocupa no se sanciona expresamente en forma imprudente, sancionándose sólo en forma dolosa. Sin embargo, el Tribunal si condena al acusado a la responsabilidad civil derivada del daño moral que, entiende causado al menor, en aplicación del artículo 118 y 119 del Código Penal.

OCTAVO SUPUESTO: Sentencia núm. 782/2016 de 19 octubre del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª).

Síntesis de los hechos probados

1º. El acusado, X, de 29 años; mantuvo relaciones sexuales con Y, de 14 años de edad, después de conocerla por la red social Facebook; las relaciones sexuales fueron con penetración y consentidas (se indica que había cierta relación de “semi-noviazgo” entre ambos) durante el primer semestre del año 2015. X sabía que la menor tenía 14 años de edad.

2º. La menor declaró que sentía “amor” por el acusado.

3º. El 01/07/2015 entró en vigor la reforma del Código Penal que elevó la edad mínima para consentir las relaciones sexuales (se pasó de 13 a 16 años). Y el 20/07/2015, en el domicilio del acusado, éste mantuvo relación sexual con penetración vaginal con la menor, con consentimiento de la menor. Así mismo, el 16 /08/2015 pasado un corto espacio temporal en el que permanecieron los dos en el domicilio, tras mostrar a Laura un vídeo en la Tablet en el que aparecía una mujer efectuando una felación a un hombre, pidió a la menor que le practicara una felación, a lo que ésta accedió, y, finalmente, el acusado volvió a penetrarla vaginalmente.

4º. Y sufrió una sintomatología de índole ansioso-depresivo que precisó medicación ansiolítica durante una semana.

Decisión del tribunal

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha anulado la condena a  X por abusos sexuales a la niña de 14 años Y, con la que comenzó una relación sentimental consentida antes de que cambiara la ley que elevó la edad de consentimiento sexual a los 16 años.

La sentencia, de fecha 17 de octubre de 2016 (sentencia número 782/2016, ponente señor Marchena Gómez), estima el recurso de casación interpuesto por el acusado contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid que le había impuesto  una pena de cinco años y un día de prisión, que había fallado que X era autor de un delito continuado de abuso sexual, de los artículos 183.1 y 3 y 74 del Código Penal, entendiendo que había existido un error de prohibición vencible, con lo que el artículo 14 del Código Penal, prescribe que la pena se imponga en uno o dos grados inferior.Sin embargo el Tribunal Supremo absuelve a X, por entender que el error de prohibición era invencible. No hay condena por responsabilidad civil.

Síntesis de los argumentos del tribunal

El Tribunal Supremo razona que para valorar el error y si es vencible o invencible; se debe atender a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Y afirma que son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, las condiciones psicológicas y de cultura del sujeto activo, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo. 

El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

Finalmente, el Tribunal Supremo considera que X no estaba obligado a una consulta periódica de los boletines oficiales en los que se publican las reformas legislativas, con el fin de descartar que un cambio de política criminal lo haya convertido en delincuente sexual. Y señala que el carácter invencible del error no es sino consecuencia de un análisis de los hechos, teniendo en cuenta la personalidad de sus protagonistas, de su contexto cultural y, sobre todo, de la inicial licitud que preside sus primeros contactos sexuales. Se trata de una conducta no exigible que, por tanto, desborda los límites del error vencible de prohibición y genera, por su carácter invencible, la plena exclusión de la culpabilidad.

ESQUEMA DE LAS SOLUCIONES LEGALES Y HABITUALES  EN EL FORO

 

EDAD  AUTOR/A ⇒ EDAD EL/LA MENOR ⇓	>=25 ⇓	21 a 24 ⇓	18 a 20 ⇓	14 a 17 ⇓	0 a 13 ⇓
13 a 15 ⇒	No 183 quáter. Si Error Tipo. Si Error Prohibición. Excepción Atenua analógica.	183 quáter(Excepción). Error Tipo. Error Prohibición. Atenua analógica.	183 quáter. Atenua análoga. Atenua cualificada. Error Tipo. Error Prohibición. No 69 CP.	LRPM. Cabe Archivo (Circular 9/2011, FGE).	No Resp. Penal.   Si  Medidas Civiles.                              Si  Administrativas.
11-12 ⇒	No 183 quáter. No Atenuante análoga. Excepción Error Tipo. No Error Prohibición.	No 183 quáter. No Atenuante. Excepción Error Tipo. No Error Prohibición	No 183 quáter. Atenua (Excepción). Error Tipo. No Error Prohibición. No 69 CP.	LRPM. Cabe Archivo (Circular 9/2011, FGE).	No Resp. Penal. Si  Medidas Civiles.                             Si  Administrativas.
0 a 10 ⇒	No 183 quáter. No Atenuante. No Error Tipo. No Error Prohibición.	No 183 quáter. No Atenuante. No Error Tipo. No Error Prohibición.	No 183 quáter. No Atenuante. No Error Tipo. No Error Prohibición. No 69 CP.	LRPM.	No Resp. Penal. Si  Medidas Civiles.                              Si  Administrativas.

A continuación, se indican las distintas soluciones, en el esquema siguiente, dada la edad (cronológica) del sujeto activo y el sujeto pasivo del ilícito penal; partiendo de la doctrina contenida en las sentencias expuestas y las circulares de la Fiscalía General del Estado Circular 1/2017 y la 9/2011.

CONCLUSIONES

Para decidir sobre la aplicación del artículo 183 quáter, después de la interpretación de dicho precepto y, en base al contenido de las resoluciones expuestas; se deduce que existe una gran inseguridad jurídica en todos los requisitos exigidos en la denominada cláusula de exoneración del artículo 183 quáter del Código Penal y alguna laguna para su aplicación. 

Así, en primer lugar, no resulta razonable que se entienda que el legislador exija un “consentimiento libre” a todos los menores de 16 años, máxime cuando se parte de la base que no todos los menores tienen la capacidad completa para auto-determinarse libremente en cuanto a sus relaciones sexuales; lo que supone una laguna que debe integrar la jurisprudencia, al no establecerse el límite de edad legal, por debajo del cual, el menor no puede prestar el consentimiento eficaz para exonerar si concurren, además, las semejanzas requeridas. 

En segundo lugar, respecto al elemento de fáctico de la semejanza de edad entre el autor y la víctima, existe otra laguna, que debe integrar la jurisprudencia,  dado que no se establece la edad máxima del autor ni la diferencia máxima que debería existir con la víctima para poder apreciar dicho precepto.

En tercer lugar, se critica, respecto a la proximidad de grado de desarrollo y madurez, que el legislador no establezca qué criterios objetivos y subjetivos, se deberán tener en cuenta para fijar el grado de desarrollo y madurez del autor y la víctima. 

En cuarto lugar, se debe objetar que el legislador penal no es coherente con otros ámbitos del ordenamiento jurídico, en referencia, por ejemplo, al reconocimiento que se hace a la capacidad del menor de catorce años para testar o para ciertas capacidades civiles

En quinto lugar, no han existido estudios específicos sobre la realidad social española que permitiesen una concreción más precisa del límite de edad desde un punto de vista científico, o la falta de gradualidad y elasticidad del planteamiento elegido para su fijación que determina la aplicación automática de la norma y sus consecuencias jurídicas, sin tener en cuenta la madurez del menor y otras posibles circunstancias concurrentes. 

Asimismo, por supuesto, se deberá rechazar la aplicación del precepto analizado  en los supuestos de desequilibrios relevantes y notorios desde los puntos de vista, tanto, objetivo como subjetivo. Y se exige un cuidadoso examen, basado no solo en la clara diferencia de edad cronológica, sino, también, en datos objetivos que informen sobre el desarrollo físico, desarrollo de la personalidad y de madurez del autor y de la víctima, y en las oportunas pruebas periciales. Así, en relación a la capacidad de determinación sexual y de comprensión de los  actos del/a menor; deben rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo y subjetivo, cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación; notoriedad del desequilibrio que se justifica en atención a la gravedad de las penas contempladas en el artículo 183 del Código Penal.  

Lo anterior lleva a afirmar que la ley establece conceptos jurídicos indeterminados, que exigirán, y para integrar los mismos, que el juzgador deba efectuar una valoración exhaustiva de cada caso. Y, para poder decidir, deberá basarse, no solo en las declaraciones de los sujetos activos, pasivos y testigos que informen sobre la existencia de las proximidades referidas entre el acusado y el/a menor; sino, será fundamental haber practicado (en fase de instrucción para ser ratificadas en el acto de juicio oral) las necesarias pruebas periciales biológicas-psicológicas y psiquiátricas, tanto del sujeto activo como del pasivo, que permitirán concluir la existencia, o no, del equilibrio entre ellos, exigido por dicho precepto. 

 

No se debe olvidar que resulta habitual, en la tramitación de diligencias ante los Juzgados de instrucción, la necesidad de la práctica de la prueba pre-constituida consistente en la declaración de la víctima en fase de instrucción, mediante la intervención del Equipo de Asesoramiento Técnico Penal, para evitar la doble victimización de la víctima; y que requerirá, no solo un sumo cuidado con la víctima, sino un pulcro respeto por el derecho de la defensa del acusado (para preservar su eficacia probatoria en la decisión final); siendo necesario, además, en la mayoría de ocasiones, que se deba recabar el oportuno informe (a modo de dictamen pericial), al equipo psicológico interviniente, sobre la credibilidad del relato de la víctima y la existencia del daño psicológico derivado de los hechos.

Para finalizar, no puedo dejar de referirme, en los tiempos convulsos que corren en la actualidad, a las distintas posturas que defienden los partidos políticos en sus propuestas de modificación de los tipos penales de abusos sexuales y el de agresiones sexuales. Sin embargo, ninguna de las proposiciones, presentadas hasta ahora, se indican expresamente la reforma del artículo 183 quáter; aunque si se refieren al concepto jurídico de “consentimiento” en la integración de los señalados tipos penales, lo cual si afectaría a la interpretación y aplicación práctica de los supuestos que se han tratado. Más, esta cuestión da para muchos debates y ponencias, y excede del objeto de la presente.

Conflicto de intereses   

El autor declara no tener ningún conflicto de intereses.

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