El menor y su inclusión en el deporte

La actividad deportiva es muy compleja, intervienen numerosos sujetos (deportistas aficionados, profesionales, espectadores…) pero surge una especial problemática cuando estamos ante menores de edad deportistas, que se hayan protegidos bajo el paraguas del principio «favor minoris» que cubre todo nuestro ordenamiento. 

El deporte se constituye respecto de los menores y de la generalidad de los individuos como un elemento fundamental del sistema educativo y su práctica es importante en el mantenimiento de la salud y, por tanto, es un factor corrector de desequilibrios sociales que contribuye al desarrollo de la igualdad entre los ciudadanos, crea hábitos favorecedores de la inserción social y asimismo su práctica en equipo fomenta la solidaridad. Todo esto conforma el deporte como elemento determinante de la calidad de vida y la utilización activa y participativa del tiempo de ocio en la sociedad contemporánea.

Tal y como señala y reseña SALOMÓN SANCHO, L., para establecer la diferenciación sobre los menores deportistas primarios y los menores deportistas de alto nivel, entre especialistas es habitual distinguir dentro del término deporte dos ámbitos bien diferenciados, por un lado el deporte de élite o de alta competición y por el otro, el deporte como  medio de evolución integral, mientras que este ultimo fomenta el desarrollo cognitivo, motriz, facilita la socialización y crea hábitos saludables en el menor que lo practica, el deporte de elite o de alta competición prescinde de todas estas virtudes que son sustituidas a menudo por aspectos como la competitividad y la tecnificación perdiendo así gran parte de su componente formatito e incidiendo en que

“uno de los aspectos más oscuros del deporte de alta competición es que el punto al que ha llegado exige para superar sus propias metas poner en peligro la salud de los propios deportistas, algunos ejemplos de esto son el dopaje o el hecho que los deportistas empiecen a edades cada vez más tempranas”.

Para poder definir el deporte educativo, debemos partir en primer lugar del concepto general de deporte con el que más nos identificamos. En este sentido y de las múltiples definiciones existentes, nos quedamos con la aportada por La Carta Europea del Deporte por tener una perspectiva mucho más amplia, abierta e integradora, teniendo cabida tanto los escolares, como los adultos y la alta competición: todas las formas de actividades que, a través de una participación, organizada o no, tienen por objetivo la expresión o la mejora de la condición física y psíquica, el desarrollo de las relaciones sociales y la obtención de resultados en competición de todos los niveles. Adaptando este concepto de deporte al ámbito formativo, entendemos por deporte educativo todas aquellas prácticas deportivas que se llevan a cabo de forma educativa independientemente de su contexto de aplicación, por lo que deberá respetar las características psicoevolutivas de los alumnos, y cumplir una serie de principios como la no discriminación ni selección, adaptación de diferentes elementos como las reglas o los materiales, ser saludable para todos los participantes, o tener una menor competitividad. 

Si partimos de que el deporte es una práctica a la cual se dedican los deportistas voluntariamente y más en el caso de los deportistas menores de edad, es fundamental determinar la “línea” que se debe trazar para determinar que deportista es profesional o aficionado, y entendemos que esta es una grave problemática y más en el caso de los menores de edad, dado que esta ha ido variando con el tiempo y con el cambio social que se ha ido operando hasta llegar a la proyección de la “sociedad del ocio” en la cual nos estamos moviendo hoy en día; y que nos lleva desde aquellos deportistas aficionados, sobre todo en el caso de menores, que no cobraban, hasta estos casos de menores actuales en colectivos que cobran cantidades millonarias,  y en sectores como el baloncesto o el balonmano entre otros, para los cuales parece que la definición conceptual como aficionados sigue imperando a pesar de esas cantidades que se mueven.

Aunque recogeremos la dificultad que entraña la labor consistente en trazar los límites conceptuales entre el deportista profesional y el deportista “amateur” o aficionado, además de recordar que en el Estatuto de los Trabajadores se prohíbe la admisión al trabajo de los menores de 16 años, premisa que entendemos podría ser fácilmente rebatida cuando hablamos de las cantidades que mueven determinados deportistas menores de edad, como por ejemplo en el caso RAÚL BAENA que recordemos en el 2002 (con únicamente 13 años de edad) suscribió un contrato de jugador no profesional con el FC Barcelona con vigencia de 8 años y por cuyo incumplimiento de suscripción de contrato profesional al cumplir 18 años el FC Barcelona reclamaba 30.000 euros por la extinción anticipada del contrato de jugador no profesional así como 3.489.000 euros por el incumplimiento que el club imputaba al jugador de los compromisos recogidos en el precontrato suscrito por las partes y que el Tribunal supremo declaró la nulidad del contrato suscrito en el 2002 por los padres con el FC Barcelona cuando este era menor de edad poniendo en “solfa” miles de contratos parecidos entre los clubes y jugadores menores de edad que incorporan a las categorías inferiores con la intervención tutelar de los padres; y una generalidad cercana a la explotación infantil definida como la utilización para fines económicos de menores de edad por parte de adultos y que afecta a su desarrollo personal, emocional y el disfrute de sus derechos que comienza normalmente por una fuerte presión por parte de los padres y el “daño invisible pero profundo” que los padres ocasionan a los hijos y al que se refiere entre otros en el libro publicado por BLAKIE BOOKS, “Niños futbolistas”, en el contexto del estudio de lo que define como “la compraventa de un niño futbolista” y la comparación con el “contrabando de especies animales protegidas y el margen de ganancias en el negocio de los animales exóticos, como en el de los pequeños futbolistas, sin embargo, es altísimo”, la retribución deviene esencial en orden a la diferenciación entre “amateurs” y profesionales, y cuya resolución afecta como consecuencia a la competencia para conocer el tema del orden jurisdiccional social, la laborización del supuesto y su encuadre dentro del engranaje del sistema de la Seguridad Social.

Importante además es otro punto para determinar esta “línea” definitoria entre deportista aficionado y profesional era de si la práctica del deporte lo era dentro del círculo organizativo y disciplinario de un club  deportivo era o no bastante para calificar el vínculo como laboral especial, sustentando algunas sentencias que este criterio no era fundamental en la diferenciación, dado que la determinación del “status” de un jugador que es contratado por un club, obligándose a participar en las competiciones oficiales, encuentros y exhibiciones en los que participara el club  contratante, con sometimiento a los estatutos y reglamento de régimen interno del mismo, obligación de entrenarse en el marco de la estructura técnica del club, cuidar su buena condición física, utilizar durante los encuentros y entrenamientos la indumentaria y material deportivo que le facilitara el club  y acatar los reglamentos y normas internas del mismo así como los acuerdos de su junta directiva, no podríamos considerarlo determinante si no viene acompañada de una contraprestación en la mayoría de los casos notablemente superior a lo que pudieran ser los gastos derivados de la práctica deportiva.

Sobre este punto en concreto y respecto de los menores deportistas integrados en el ámbito de organización en un club, recordar la grave problemática suscitada respecto de la captación de menores, jugadores de fútbol, captados por el FC Barcelona para la Masía. A raíz de estos hechos, el FC Barcelona argumentó que su voluntad pasaba por encontrar una solución que beneficie “principalmente a los niños”. El Barça defendió que cumplía con los requisitos marcados por la FIFA que se refieren a  proporcionar al jugador una formación escolar o capacitación futbolística conforme a su vocación; que le permita iniciar una carrera que no sea futbolística en caso de que cese en su actividad de profesional, y tomar todas las previsiones necesarias para asegurar que se asiste al jugador de la mejor manera posible, sin embargo, el propio club blaugrana admitía que no cumplís con otros requisitos básicos, los que  afectan a la idea de la FIFA de solo admitir como legales las fichas que afecten los cambios de federación en tres supuestos: que los padres cambien, por razones no relacionadas con el fútbol, su domicilio al país donde el nuevo club tenga su sede; que la transferencia se efectúe dentro del territorio de la Unión Europea (UE) o del Espacio Económico Europeo (EEE) si el jugador tiene entre 16 y 18 años y, en último caso, que el jugador viva en su casa natal a una distancia menor de 50 kilómetros de la frontera nacional, y finalmente todo desembocó en la sanción de la FIFA al FC Barcelona Dado que la Comisión Disciplinaria recalcó que la protección de menores de edad en el ámbito de los fichajes internacionales es una cuestión de trascendencia social y legal que afecta a todas las partes interesadas del fútbol. Por encima de todo, la comisión subrayó que, si bien en casos concretos un fichaje internacional puede impulsar la carrera deportiva de un futbolista joven, es muy probable que esta práctica perjudique al menor. Sobre la base de este análisis, la comisión decidió que

«el interés de velar por el desarrollo apropiado y saludable de un menor en todos los aspectos de su vida prevalece sobre los intereses meramente deportivos» 

En estas condiciones nos encontraríamos ante un jugador menor de edad, siempre mayor de 16 años, que presta sus servicios profesionales a una empresa, entidad deportiva, sometido a su régimen organizativo y disciplinario, mediante una auténtica retribución, elementos todos que configuran la existencia de una relación laboral especial, dado que si no estaríamos delante de lo que en sentido vulgar, pero descriptivo, cabría llamar «semiprofesional» que se dedica a la práctica deportiva pero no a cambio de remuneración, sino a cambio fundamentalmente de formación y perfeccionamiento técnico, para mejorar su condición y aspirar a la práctica como deportista profesional, pero sin llegar a ésta, siendo la retribución recibida lo que normalmente se define y se establece con el carácter de beca formativa por la cantidad recibida, con finalidad deportiva o de mejora de los conocimientos y práctica en ese ámbito, no meramente teórico o intelectual, pero igualmente formativo. Ello naturalmente supone la inclusión del actor en el ámbito del club, pero con esos meros efectos formativos y de disciplina deportiva, ajenos a la laboralidad.

Siguiendo esta línea jurisprudencial, los menores que establecieran un denominado acuerdo de formación deportiva, en cuya virtud recibiría formación, mediante los recursos del que el club disponía, participando en las competiciones en que se inscribiera el mismo, con categoría de aficionados, percibiendo de la entidad el actor una beca formativa de baja cuantía, aparte de beneficios asistenciales como la matrícula universitaria o asistencia médica, siendo menor estudiante se trataría, por ello, de lo que en sentido vulgar, pero descriptivo, cabría llamar «semiprofesional» que se dedica a la práctica deportiva pero no a cambio de remuneración, sino a cambio fundamentalmente de formación y perfeccionamiento técnico, para mejorar su condición y aspirar a la práctica como deportista profesional, pero sin llegar a ésta, como es propio de las competiciones en que participara, siendo por tanto real el carácter de beca formativa a pesar de la cantidad recibida, dada esta finalidad deportiva o de mejora de los conocimientos y práctica en ese ámbito, no meramente teórico o intelectual.

Reseñar que las notas tipificadoras del profesional son su dedicación integra, absoluta y permanente, impeditiva en la mayoría de las ocasiones de cualquiera otra actividad que le permita subvenir a sus necesidades, con dedicación absoluta, pleno ejercicio y entrega de sus facultades por una retribución constitutiva de su medio de vida; superando antiguas argumentaciones de determinadas figuras cuando todavía no se habían acabado de definir ni de encajar como una relación laboral especial.

El menor deportista de alto nivel 

La normativa genérica de aplicación es el artículo 13 del RD 971/2007, de 13 de julio (BOE de 25-7-2007 y corrección de errores en BOE de 26-7-2007, que deroga lo establecido en el artículo 14 del RD 1467/1997, de 19 de septiembre, sobre deportistas de alto nivel y alto rendimiento en desarrollo de la LD, el RD 1467/1997, de 19 de septiembre, sobre deportistas de alto nivel, y, posteriormente, la Orden de 14 de abril de 1998, que modifica los anexos del anterior, regularon los criterios en torno a los cuales se adquiría la condición de deportista de alto nivel, y las medidas de fomento asociadas a dicha cualidad, con la intención de mejorar la inserción en sociedad, y facilitar la dedicación al deporte de alta competición de quienes lo ejercen y están dotados de esta calificación de deportistas de alto nivel. 

No obstante, al hilo de los cambios sociales y legislativos que se han ido produciendo en estos últimos años, entendemos que es necesario sobre todo revisar las medidas de fomento, con el fin de actualizarlas, ampliando algunas ya existentes y promoviendo otras nuevas, para facilitar aún más la preparación técnica de los deportistas de alto nivel y su plena integración en el sistema educativo, y en la vida social y laboral, tanto durante su práctica deportiva, así como después de ella. Esta renovación, reclamada por diversas Instituciones y agentes deportivos, ha motivado una reflexión sobre los cambios que debían adoptarse de forma prioritaria, tomando en consideración, principalmente, el informe de la Comisión Especial del Senado,

«sobre la situación de los deportistas al finalizar su carrera deportiva». 

Igualmente, la LO 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, contempla medidas de fomento para la formación de los deportistas que siguen programas de alto rendimiento, ha supuesto una referencia imprescindible.  La finalidad de la presente norma es establecer las condiciones, requisitos y procedimientos, para la calificación de los deportistas de alto nivel y de alto rendimiento, así como las medidas para fomentar en ambos la integración en las diferentes formaciones del sistema educativo, y en el caso de los deportistas de alto nivel, establecer asimismo otro tipo de medidas para fomentar la dedicación al deporte de alta competición, su preparación técnica, así como la inserción en la vida laboral y social, aunque entendemos que falta por resolver una grave problemática como es la del menor de edad deportista de alto nivel y tal y como señala SALOMÓN SANCHO, L. en sus conclusiones señala

“para terminar entiendo que es preciso poner de manifiesto que si bien en el ámbito del deporte de elite existe una falta de atención efectiva a los derechos del deportista como persona, en el caso del menor es mucho más lamentable y a la vez exigible. Las instituciones jurídicas existentes en el caso del deportista de elite menor de edad no sirven para proteger el interés del menor dada la complejidad del deporte de alto nivel v la peculiar situación familiar que suele producirse cuando un menor deviene deportista de elite”.

Asimismo se promueve de manera novedosa la extensión de las medidas de flexibilización y adaptación en el sistema educativo, a ámbitos distintos de los ya incluidos en la norma anterior, y que se refieren a la Educación Secundaria obligatoria y la postobligatoria, el Bachillerato. 

Otras medidas relevantes son la ampliación del plazo de duración de la condición de deportista de alto nivel, que será de 5 y 7 años, según los casos, la equiparación del deportista de alto nivel con discapacidad física, intelectual o sensorial o enfermedad mental al resto de deportistas de alto nivel y la inclusión de nuevas competiciones deportivas en que se puede acceder a la condición de deportistas de alto nivel. 

Todas estas medidas se recogen y se complementan con otras recogidas en normas sectoriales, como las de desarrollo de la Ley del IRPF o las reguladoras del Estatuto de la Función Pública y por otro lado, se ordenan y clarifican los criterios deportivos de acceso a la condición de deportistas de alto nivel. Así mismo en aplicación del artículo 13 del RD 971/2007 (tal y como ya se recogía y establecía en el derogado RD 1467/1997), en aplicación del artículo 53.2.e) de la LD y en la disposición adicional tercera del texto refundido de la LGSS, aprobado por RDL 1/1994, de 20 de junio, los deportistas de alto nivel tendrán derecho a su inclusión en la Seguridad Social en los términos que se establecen en este artículo.

En este momento, entendemos que es posible establecer una diferenciación entre los menores de edad deportistas de alto nivel, y los mayores de dieciocho años, que podrán solicitar su inclusión en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta propia o autónomos, quedando afiliados al sistema y asimilados a la situación de alta, mediante la suscripción de un convenio especial con la Tesorería General de la Seguridad Social.  Aunque tal y como señala LÓPEZ ANIORTE, M.C., han sido integrados en el RETA los deportistas de alto nivel mayores de dieciocho años que, en razón de su actividad deportiva o de cualquier otra actividad profesional que realicen, no estén ya comprendidos en el sistema de la Seguridad Social. Ahora bien, excepcionalmente, el encuadramiento no es obligatorio sino facultativo; así pues, los deportistas «podrán solicitar», no estando obligados a hacerlo. Todo parece indicar que la inclusión afecta a los deportistas de alto nivel no profesionales, que, por no estar vinculados mediante relación laboral, no tienen acomodo en el Régimen General de la Seguridad Social. Nos encontramos ante un nuevo ejemplo de actividad asimilada al trabajo autónomo y se excluyen los deportistas de alto nivel profesionales, encuadrados en el Régimen General, así como los no profesionales que por compatibilizar su actividad deportiva con otro tipo de trabajo ya se hallen incluidos en el sistema. 

Nos parece importante reseñar que además de todo lo señalado se han creado programas para la Atención al Deportista Menor, entre ellos el Programa de Atención al Deportista de Alto Nivel que el CSD, a través del PROAD, ha creado para tutelar al Deportista Menor en alta competición, utilizando recursos informativos, formativos, de desarrollo, de ayuda, de resolución de conflictos y de mediación, a través de actuaciones específicas como talleres, reuniones, seminarios y trabajos en equipo, dirigidas por personal especializado. 

Concretamente, el programa del CSD de atención a menores en la alta competición deportiva recoge el interés prioritario para el CSD, del apoyo integral al deportista de alto nivel durante su vida deportiva y al finalizar la misma. Este interés se vuelve especialmente sensible en los deportistas menores de edad, dado que el no haber completado su desarrollo les hace más vulnerables. Los elevados niveles de dedicación, presión y exigencia de la alta competición deportiva y los posibles riesgos que estas circunstancias pueden generar en edades tempranas, han motivado la puesta en marcha de un programa que refuerce la protección y el desarrollo de los deportistas menores de edad.

El PROAD les acompaña para favorecer y permitir que su desarrollo educativo, formativo y emocional no se vea alterado en el contexto de la práctica deportiva de alto nivel, por lo que el Programa de atención al deportista menor se crea: a) para apoyar al menor en su proceso de desarrollo integral: educativo, psicológico, social y deportivo; b) para detectar necesidades, dificultades o carencias en ese proceso; c) para anticipar y prevenir situaciones de riesgo; d) para ofrecer soluciones adaptadas a las necesidades en los diferentes ámbitos; e) para mediar y coordinar con los diferentes actores relacionados con el menor: familia, centros educativos e instancias deportivas; y las actuaciones del programa de atención a menores en la alta competición deportiva están dirigidas prioritariamente al deportista menor y su ámbito de actuación abarcará su entorno deportivo, educativo y familiar, y para ello se utilizarán recursos informativos, formativos, de desarrollo, de ayuda, de resolución de conflictos, de mediación… a través de actuaciones específicas como talleres, reuniones, seminarios, trabajo en equipo, etc. dirigidas por personal especializado y además el Programa contará con apoyo psicológico, dado que se pone a disposición de estos deportistas el Gabinete de Apoyo Psicológico del PROAD.

El menor deportista profesional. Su encuadra en la normativa laboral y en los convenios colectivos

Respecto de la norma inicial general laboral de aplicación era la Ley de Relaciones Laborales de 8 de abril de 1976 la que, finalmente, establece el límite de dieciséis años como edad de admisión al trabajo (artículo 6.1), que pretendía conectar la edad para trabajar con la prevista en la Ley General de Educación para concluir los estudios correspondientes a primer grado de formación profesional y entendía que cumplía sobradamente las previsiones de edad mínima con que se contaba tras la aprobación por la OIT en el año 1973 del Convenio núm. 138. El límite de edad fijado por la Ley de Relaciones Laborales, al igual que las bases del trabajo de los menores, serán con posterioridad reproducidas por el Estatuto de los Trabajadores en su versión originaria del año 1980 y hasta hoy se mantienen, prácticamente, sin variación. El precepto que contiene el artículo 6 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en la versión originaria de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, y aún después de su conversión en Texto Refundido mediante el RD Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, reproduce casi en su integridad su homónimo de la LRL, estructurándose en cuatro apartados diferentes. El primero de ellos aborda la edad mínima de admisión al trabajo, que continúa situándose con carácter de límite absoluto en los dieciséis años, entre otras razones que puedan guardar relación con la edad de escolarización obligatoria, porque la normativa internacional, en especial, la proveniente de la OIT, no ha variado en este aspecto. Se trata de una ordenación legal impregnada de una evidente naturaleza imperativa) al dotar a cada una de las normas que la componen de carácter de derecho necesario absoluto, impidiendo con ello cualquier irrupción de la autonomía colectiva o individual en la regulación del trabajo de los menores. Constituye, pues, esta materia uno de los ámbitos residuales de las relaciones de trabajo en los que continúa siendo decisiva la intervención del Estado. El primero de los mandatos que establece el artículo 6 ET constituye una norma de orden público laboral cuya violación comporta la nulidad de cualquier contrato de trabajo celebrado con menores de dieciséis años, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código Civil, por el que se establece una de las reglas básicas de nulidad de los contratos, como es la de los efectuados con violación de lo dispuesto en norma imperativa y prohibitiva. Se trata de una incapacidad absoluta en la medida en que no puede ser subsanada, ni sustituida ni complementada. En consecuencia, el contrato realizado con menor de dieciséis años es nulo de pleno derecho. La fijación de una edad mínima para trabajar constituye por sí misma un principio protector de la infancia y en él reside, por tanto, su fundamento último.

Reseñar que el último párrafo del artículo 6 ET entra a regular un supuesto tradicional en la normativa laboral como es la intervención de los menores en espectáculos públicos recurriendo a la técnica de la autorización unida al carácter de excepcionalidad de los casos en que dicha participación puede producirse. Esta regulación extrema en cautelas se justifica por la edad del menor, en la medida en que se rompe con la edad mínima de admisión al trabajo para permitir la contratación laboral de menores de dieciséis años. En todo caso, la autorización administrativa ha de velar porque la intervención del menor en el espectáculo no entrañe riesgo para su salud y su formación profesional y humana, aun no desarrollada en su integridad, con lo cual la discrecionalidad administrativa es sometida a un importante límite que habrá de jugar un papel decisivo en la motivación de cualquier denegación de la misma.

El precepto estatutario es objeto de desarrollo por el RD 1435/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos, cuyo artículo 2 vuelve a reproducir el concepto de excepcionalidad con que la autoridad laboral podrá autorizar la participación de menores. Los llamados a solicitar la autorización son los representantes legales del menor, acompañando el consentimiento del niño «si tuviera suficiente juicio» (artículo 2.1). No obstante, cuando se trate de menores de dieciséis emancipados legalmente o de hecho, ha de interpretarse que dicha autorización (que es siempre prescriptiva) podrán solicitarla por sí mismos. La autorización nunca tendrá carácter genérico, sino que lo será para espectáculos o actuaciones específicas y se formalizará obligatoriamente por escrito. Una vez concedida la misma es cuando procede llevar a cabo la celebración del contrato, de lo que cabe deducir que es nulo de pleno derecho el contrato de trabajo del menor para intervenir en espectáculos públicos concertado sin haber obtenido previamente la preceptiva autorización administrativa y sin que la carencia de la misma pueda subsanarse o completarse con posterioridad, lo que permite descartar que se trate de un supuesto de anulabilidad contractual.

El ejercicio de las acciones derivadas del contrato se atribuyen no directamente al menor que presta el servicio o realiza el trabajo, sino a su padre (madre) o tutor(a), dado que aquél carece de capacidad de obrar y, por tanto, para contratar. Si se trata de menores de dieciséis pero emancipados, dado que tienen capacidad para contratar (artículo 7.b ET), podrán llevar a cabo el ejercicio individual de las acciones derivadas del contrato de trabajo.

La norma laboral específica de aplicación a los deportistas profesionales es en la actualidad es el RD 1006/1985, según el cual en su artículo 1, la de deportistas profesionales es una relación laboral de carácter especial a la cual ya se refiere el artículo 2,1,d) del RDLET, y señala que son deportistas profesionales quienes en  virtud de una relación establecida con carácter regular, se dediquen voluntariamente a la práctica del deporte por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de un club  o entidad deportiva a cambio de una retribución.

En nuestro caso, el de menores deportistas, quedan excluidos del ámbito de esta norma aquellos que se dediquen a la práctica del deporte dentro del ámbito de un club percibiendo de  éste solamente la compensación de los gastos derivados de su práctica deportiva, de forma que en ningún caso llegue a constituir  la actividad deportiva su medio de vida, sin que la existencia de primas modestas desnaturalice por sí mismo este carácter compensatorio, y sin que el abono de una matricula y garantizarle la asistencia sanitaria gratuita a través de los propios servicios médicos del club  o, en su caso, de los concertados con terceras entidades bastante para calificar el vínculo como laboral especial.

El interés superior del menor: La protección jurídica básica. Derechos y deberes del menor

La idea básica que presidirá este capítulo y donde entendemos se asienta todo el sistema de protección del menor es el interés –superior- del menor como derecho y como una consideración primordial, y respecto de este punto fundamental suscribimos las afirmaciones tanto de SELIGRAT GONZÁLEZ, V.M. que señala muy acertadamente “que la protección del menor es un mandato constitucional recogido en el artículo 39 de la Constitución y como además, existe un conglomerado normativo destinado a crear un sustrato sólido sobre el que fundamentar tanto en la teoría como en la práctica la protección de los menores de edad, así como la referencia que ya hemos señalado en el apartado anterior respecto al principio «favor minoris»”; como de MORENO  TORRES, J., que señala

“La realidad cambiante, la nueva percepción de las edades del menor, en especial de la adolescencia, la evolución social y consideraciones que van más allá de los aspectos puramente jurídicos, me hacen contemplar, ahora sí, como jurista, cómo el interés superior del menor, evoluciona de forma muy rápida”.

Así mismo hacemos nuestra la argumentación de ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, L., que recoge “El principio, hoy universal, del respeto del interés del menor en todas las materias que afectan al mismo, como todos los conceptos jurídicos indeterminados para su concreción práctica precisan de un desarrollo o una materialización de orden concreto que permita que se conviertan en una realidad. Es evidente que si el principio en sí no es discutido, el problema radica en la averiguación en cada caso de donde reside el interés del menor. La determinación específica es imposible, porque la infinidad de supuestos y de matices dentro de cada uno de ellos, hace inviable la concreción apriorística de las situaciones en que el interés del menor se manifiesta en uno u otro sentido”. 

La primera pregunta que tenemos que hacernos la recoge MORENO  TORRES, J. ¿Quién decide y quién protege el interés superior del menor? “En primer lugar, cuando el menor, por su edad o circunstancias  no puede decidir su interés, serán sus padres o representantes legales los que lo hagan. Sobre esta cuestión la Convención sobre los Derechos del Niño, si bien en el artículo 3, 1no menciona expresamente a los padres, en cuanto a garantes del ISM, sí lo hace en el artículo 18.1, al disponer que los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental  será el interés superior del niño. Pero en cuanto la edad, madurez y condiciones del menor lo permiten, la actual legislación de menores y los proyectos legislativos formulados, se pronuncian en dar a los mismos cada vez mayor participación. Si bien la capacidad del menor en la toma de decisiones sobre su interés es modulada en función de su madurez, la capacidad natural para decidir es fruto de la aplicación del artículo 10 del texto constitucional, en cuanto a la dignidad de la persona, regulado igualmente en artículo 162 del CC en cuanto a la decisión sobre los derechos de la personalidad”.

El legislador acude a una vía indirecta para la determinación del interés del menor en cada caso, que, fundamentalmente, consiste en la creación de unos medios de observación, calificación y valoración de las circunstancias concurrente en cada caso concreto, que, por su calidad, permitan rechazar lo que es lesivo a ese interés y seleccionar lo que es favorable.

Tal y como recoge BERROCAL LANZAROT, A. “la protección de la infancia y de la adolescencia constituye uno de los ejes de actuación de los poderes públicos. Viene representada por el conjunto de medidas y actuaciones que se dirigen a garantizar el efectivo ejercicio de los derechos reconocidos a la infancia como colectivo y las destinadas a prevenir e intervenir en las situaciones de desprotección en que puedan hallarse las personas menores de edad”. La formalización de la protección del menor en nuestro ordenamiento jurídico viene estructurada en la normativa recogida básicamente por entre un cúmulo de normas jurídicas de público conocimiento pero a los efectos de estudio vienen recogidas muy ampliamente y pormenorizadamente por SELIGRAT GONZÁLEZ, V.M., y que son: la Constitución Española (RCL 1978, 2836); Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio (RCL 2015, 1136), de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia; Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (RCL 1996, 145), de protección jurídica del menor, de modificación del Código Civil (LEG 1889, 27) y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34); Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (RCL 2000, 72), sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social; Ley 26/2015, de 28 de julio (RCL 2015, 1181 , de modificación del sistema de protección de la infancia y adolescencia; Ley 10/1990, de 15 de octubre (RCL 1990, 2123), del Deporte; Ley 19/2007, de 11 de julio (RCL 2007, 1353) , contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte; Real Decreto 748/2008, de 9 de mayo (RCL 2008, 1061), por el que se regula la Comisión Estatal contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte; y el Código Civil (LEG 1889, 27), del Registro Central de Delincuentes Sexuales, creado en virtud de la Ley 26/2015, de 28 de julio (RCL 2015, 1181), de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia y que cuenta con un desarrollo reglamentario a través del Real Decreto 1110/2015, de 11 de diciembre (RCL 2015, 2128), por el que se regula el Registro Central de Delincuentes Sexuales. Igualmente encontramos diversos instrumentos internacionales, desde la Convención de Derechos del Niño (RCL 1990, 2712) proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, hasta acuerdos como el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual (RCL 2010, 2891), la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LCEur 2007, 2329) y del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (RCL 2009, 2300) donde se garantiza la protección de los derechos de los menores. Dentro del derecho derivado, cabe destacar, entre otros instrumentos, la Directiva 94/33/CE (LCEur 1994, 2679) del Consejo, de 22 de junio de 1994, relativa a la protección de los jóvenes en el trabajo.

Así inicialmente la LO de Protección Jurídica del Menor 1/1996, de 15 de enero, reflejó progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás, y el conocimiento científico actual nos permite señalar que no existe una diferencia tajante entre las necesidades de protección y las necesidades relacionadas con la autonomía del sujeto, sino que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la infancia es promover su autonomía como sujetos, y en este sentido se pronuncia LOZANO GONZALEZ, L, señalando “que los adolescentes mayores de 14 años tienen un desarrollo cognitivo y moral semejante a los adultos, siendo capaces de determinar qué es lo importante en las cuestiones que afectan a su vida”; y esta LO fue posteriormente completada y modificada por Ley 26/2015 de Modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, de 28 de julio, la cual en su exposición de motivos recoge: “la presente ley tiene como objeto introducir los cambios necesarios en la legislación española de protección a la infancia y a la adolescencia que permitan continuar garantizando a los menores una protección uniforme en todo el territorio del Estado y que constituya una referencia para las comunidades autónomas en el desarrollo de su respectiva legislación en la materia. Además, y de modo recíproco, esta ley incorpora algunas novedades que ya han sido introducidas por algunas normas autonómicas estos años atrás… Las modificaciones de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor se refieren, básicamente, a la adaptación de los principios de actuación administrativa a las nuevas necesidades que presenta la infancia y la adolescencia en España, tales como la situación de los menores extranjeros, los que son víctimas de violencia y la regulación de determinados derechos y deberes. Por otra parte, se realiza una profunda revisión de las instituciones del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia…Se introduce un nuevo capítulo III en el título I con la rúbrica «Deberes del menor», en línea con diversas normas internacionales y también autonómicas, en el que, desde la concepción de los menores como ciudadanos, se les reconoce como corresponsables de las sociedades en las que participan y, por tanto, no solo titulares de derechos sino también de deberes. En este sentido, se introducen cuatro nuevos artículos en los que se regulan los deberes de los menores en general y en los ámbitos familiar, escolar y social en particular”, y el artículo 12. Actuaciones de protección, recoge en su punto 2: Los poderes públicos velarán para que los progenitores, tutores, guardadores o acogedores, desarrollen adecuadamente sus responsabilidades y les facilitarán servicios accesibles de prevención, asesoramiento y acompañamiento en todas las áreas que afectan al desarrollo de los menores”. Todo ello lo tenemos que completar con los criterios recogidos en la Circular 1/2012 de la Fiscalía General del Estado que postula en sus conclusiones la necesaria introducción del criterio subjetivo de madurez del menor junto al objetivo, basado en la edad.

Además, tal como señalábamos a nuestra normativa nacional había que sumar la internacional y como recoge GARCÍA GARNICA, M DEL C., “desde  esta perspectiva  hay que tener en  cuenta, entre otros y a nivel internacional: 

1. a) Respecto de los Tratados Internacionales, España ratificó el 06-12-1990 la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, en cuyo artículo 1, recoge “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”; el artículo 3, recoge “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada”; el artículo 16 veta las intromisiones en la intimidad del menor al proclamar que ningún niñ0 será objeto  de  ingerencias  arbitrarias o  ilegales  en  su vida privada, su familia,  su domicilio  o su correspondencia,  ni  de ataques  ilegales a su honra  o a su reputación» para lo que la ley ha de regular el derecho del menor frente a esas ingerencias; y el artículo 32 recoge “1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social. 2. Los Estados Partes adoptarán medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales para garantizar la aplicación del presente artículo. Con ese propósito y teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes de otros instrumentos internacionales, los Estados Partes, en particular: a) Fijarán una edad o edades mínimas para trabajar; b) Dispondrán la reglamentación apropiada de los horarios y condiciones de trabajo; c) Estipularán las penalidades u otras sanciones apropiadas para asegurar la aplicación efectiva del presente artículo; 
2. b) el 8.29 y 8.43 de la Carta Europea de Derechos del Niño de 1992 cuando manifiestan que todo niño tiene derecho a no ser objeto por parte de un tercero ele intrusiones injustificadas en su vida privada, en  la de su  familia,  ni a sufrir atentados ilegales contra su honor, ni a ser objeto de utilización lesiva de su imagen; 
3. c) el 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1996 que formula la protección que necesita el menor tanto de su familia como de la sociedad; y 
4. d) el 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1996 que exige la toma de medidas especiales de protección y asistencia en relación  a  los menores”.

Entendemos que nuestra legislación además intenta aunar los derechos del menor con los derechos de los padres a través del ejercicio de la patria potestad, aunque los deberes emergentes de la patria potestad o de la representación legal del menor, no pueden ejercerse abusivamente, se debe respetar “el mejor interés del niño” y entendemos que siempre se debe estimular su participación responsable. De esta manera podrán ir construyendo progresivamente una percepción de control acerca de su situación personal y de su proyección de futuro. Este es el punto crítico de todos los sistemas de protección a la infancia en la actualidad, y por lo tanto, es el reto para todos los ordenamientos jurídicos y los dispositivos de promoción y protección de las personas menores de edad. 

Esta es la concepción del sujeto sobre la que descansa nuestra normativa: las necesidades de los menores como eje de sus derechos y de su protección, y se recogía en el Capítulo II sobre los Derechos del Menor en su artículo 3 de la LO 1/1996 “Los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas y los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico, sin discriminación alguna por razón de nacimiento, nacionalidad, raza, sexo, deficiencia o enfermedad, religión, lengua, cultura, opinión o cualquier otra circunstancia personal, familiar o social. La presente Ley, sus normas de desarrollo y demás disposiciones legales relativas a las personas menores de edad, se interpretarán de conformidad con los Tratados Internacionales de los que España sea parte y, especialmente, de acuerdo con la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 . Los poderes públicos garantizarán el respeto de los derechos de los menores y adecuarán sus actuaciones a la presente Ley y a la mencionada normativa internacional.

Derechos y deberes del menor

La Ley 26/2015 de Modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, recoge su modificación del artículo 5  y 7 de la LO 01/1996:

“Los menores tienen derecho a buscar, recibir y utilizar la información adecuada a su desarrollo… Los menores tienen derecho a participar plenamente en la vida social, cultural, artística y recreativa de su entorno, así como a una incorporación progresiva a la ciudadanía activa”.

Además de ello se establecen nuevos mecanismos de protección a los efectos y con el fin de reforzar los mecanismos de garantía previstos en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, y se prohíbe la difusión de datos o imágenes referidos a menores de edad en los medios de comunicación cuando sea contrario a su interés, incluso cuando conste el consentimiento del menor. Con ello se pretende proteger al menor, que puede ser objeto de manipulación incluso por sus propios representantes legales o grupos en que se mueve; y se complementa esta modificación la legitimación activa al Ministerio Fiscal, estableciendo en el artículo 4, sobre Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen:  1. Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como del secreto de las comunicaciones. 2. La difusión de información o la utilización de imágenes o nombre de los menores en los medios de comunicación que puedan implicar una intromisión ilegítima en su intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, determinará la intervención del Ministerio Fiscal, que instará de inmediato las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley y solicitará las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados. 3. Se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales. 4. Sin perjuicio de las acciones de las que sean titulares los representantes legales del menor, corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal su ejercicio, que podrá actuar de oficio o a instancia del propio menor o de cualquier persona interesada, física, jurídica o entidad pública; y 5. Los padres o tutores y los poderes públicos respetarán estos derechos y los protegerán frente a posibles ataques de terceros.

Más específicamente y respecto a las medidas de prevención y protección frente a conductas delictivas que puedan ser víctimas los menores, nos hemos referido a la creación del Registro Central de Delincuentes Sexuales, creado en virtud de la Ley 26/2015, de 28 de julio (RCL 2015, 1181), de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia y que cuenta con un desarrollo reglamentario a través del Real Decreto 1110/2015, de 11 de diciembre (RCL 2015, 2128), por el que se regula el Registro Central de Delincuentes Sexuales. Así en el Preámbulo de la Ley 26/2015 se recoge: “la presente ley tiene como objeto introducir los cambios necesarios en la legislación española de protección a la infancia y a la adolescencia que permitan continuar garantizando a los menores una protección uniforme en todo el territorio del Estado y que constituya una referencia para las comunidades autónomas en el desarrollo de su respectiva legislación en la materia…Las modificaciones se refieren, básicamente, a la adaptación de los principios de actuación administrativa a las nuevas necesidades que presenta la infancia y la adolescencia en España… se realiza una profunda revisión de las instituciones del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia….Fundamental nos parece el apartado referido a la Ley de la Autonomía del Paciente que es reformada en la disposición final segunda incorporando los criterios recogidos en la Circular 1/2012 de la Fiscalía General del Estado (Esta Circular postula en sus conclusiones la necesaria introducción del criterio subjetivo de madurez del menor junto al objetivo, basado en la edad. Este criterio mixto es asumido en el texto legal). Con todo ello se completa así un nuevo entorno normativo que mejora el anteriormente existente y supone un paso adicional de gran importancia desde la perspectiva de los mecanismos de protección social dentro de un ámbito especialmente sensible y en el que ha de contarse con iniciativas y actuaciones desde las diferentes áreas para garantizar un marco de protección integral.

Saliendo de toda esta argumentación jurídica y para conocer la realidad social donde se encuentran inmersos los deportistas profesionales menores de edad nada mejor que la reflexión apuntada por LUIS SCOLA, deportista-baloncestista de élite argentino a la revista Gigantes del Basket en la que señala textualmente “todos los deportistas de élite que tienen cierto nivel de éxito vivimos esto desde que tenemos 15 años…tú agarras cualquier profesión te desarrollas y cuando hiciste todas las pavadas de tu vida no se enteró nadie. Después maduras, te empiezas a poner serio a los 26/27 años, y cuando estas armado, te viene la parte buena. Nosotros, en el momento que estamos armados, se acabó todo. Cuando estamos cero preparados nos viene todo junto, de golpe. Y cuando empiezas a entender la vida, se acaba”, y ese es lo que consideramos el problema principal, el deportista de élite o profesional tiene una vida muy corta, que se inicia muy temprano, ya se habla de hijos de deportistas famosos que a los 8 o 9 años, ya tienen agentes que les representan y que no conocen las pautas sociales para defender sus intereses y que en muchas ocasiones se ven representados por sus padres, más preocupados de salir de una situación económica negativa, que de preservar los intereses económicos de sus hijos con vistas de futuro, y que firman compromisos legales con determinados clubes que acaban perjudicando la corta vida profesional de su hijo.

En este sentido, y aunque nos referiremos más adelante a este apartado señalar que el artículo 166 del Código Civil, modificado por disposición final 18.1 de LO 1/1996, de 15 de enero y modificado por  artículo 2 de Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación de la Filiación, Patria Potestad y Régimen Económico del Matrimonio, establece sobre las obligaciones y límites en la gestión de los bienes del hijo menor, que “Los padres no podrán renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones, sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorización del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal; y el artículo 1255 del Código Civil, establece “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”.

Finalmente señalar que no solo tenemos que hablar de los derechos de los menores, sino que también la Ley 26/2015, de modificación del sistema de protección de la infancia y adolescencia, modificando la LO 01/1996, recoge: Capítulo III. Deberes del menor, en su artículo 9 bis. Deberes de los menores. 1. Los menores, de acuerdo a su edad y madurez, deberán asumir y cumplir los deberes, obligaciones y responsabilidades inherentes o consecuentes a la titularidad y al ejercicio de los derechos que tienen reconocidos en todos los ámbitos de la vida, tanto familiar, escolar como social. 2. Los poderes públicos promoverán la realización de acciones dirigidas a fomentar el conocimiento y cumplimiento de los deberes y responsabilidades de los menores en condiciones de igualdad, no discriminación y accesibilidad universal… Artículo 9 quinquies. Deberes relativos al ámbito social.1. Los menores deben respetar a las personas con las que se relacionan y al entorno en el que se desenvuelven. 2. Los deberes sociales incluyen, en particular: … b) Respetar las leyes y normas que les sean aplicables y los derechos y libertades fundamentales de las otras personas, así como asumir una actitud responsable y constructiva en la sociedad…. Y se modifican los apartados 1, 3 y 4, y se introducen una nueva letra f) en el apartado 2 y un apartado 5 al artículo 10, que quedan redactados como sigue:

«1. Los menores tienen derecho a recibir de las Administraciones Públicas, o a través de sus entidades colaboradoras, la información en formato accesible y asistencia adecuada para el efectivo ejercicio de sus derechos, así como a que se garantice su respeto.»

La protección específica del menor deportista en el ámbito de la salud

La idea del deporte es el de la actividad deportiva en cuyo desempeño, participación y competición, tanto sea a nivel amateur o profesional, se ponen en juego normalmente además de una lucha por la victoria o la derrota, la integridad física de quien lo practican y esto puede producir la alteración de la salud, y cuando hablamos de menores deportistas  nos podemos encontrar desde las premisas referidas a la protección básica en cuyas pautas nos podemos encontrar desde por ejemplo la referida a que la Federación Inglesa de Fútbol eliminará la práctica en los entrenamientos de los menores de 12 años de usar la cabeza para rematar la pelota a gol, dado que aunque no se ha llegado a establecer una relación directa entre el uso del juego de cabeza y algún tipo de enfermedad neurodegenerativa si que se producía un 3,5 más posibilidades de sufrir demencia en su vejez, aunque intentaremos centrarnos más en el menor deportista que alcanza el rol de deportista profesional y en ese caso la relación de causalidad entre tal alteración y la actividad productiva desarrollada que constituyen las claves iniciales de referencia de este apartado.

Ha de comenzarse indicando cual es la profesión habitual y si esta en nuestro caso es la del deportista, en muchos casos profesional, del menor de edad desarrollada al tiempo de la alteración de la salud/lesión y tal y como señala FABREGAT MONFORT, G., esta es una cuestión compleja tanto en su identificación como en su determinación con la lesión ó patología resultante del desempeño de las funciones en su caso como deportista profesional, es decir aquel que con arreglo a la definición del art. 1 apartado dos del RD 1006/1985 en virtud de una relación establecida con carácter regular, se dedica voluntariamente a la práctica de dicho deporte por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de un club o entidad deportiva a cambio de una retribución, lo que en todo deporte que se practica con este carácter y exige intensa dedicación, plena preparación y rendimiento físico, entrenamiento diario, y hábitos de vida compatibles con estos requerimientos, dado que «exige una particular cualificación, que además debe ser constantemente «alimentada» a través de la oportuna preparación». 

Entendemos en el mismo sentido que RUBIO SÁNCHEZ, F. que «la práctica profesional de la actividad deportiva conlleva un riesgo de lesiones mucho más elevado que la mayor parte de las profesiones derivado del permanente esfuerzo físico de los entrenamientos y encuentros o pruebas de las competiciones oficiales, así como de los lances del juego y las posibles agresiones antideportivas de los adversarios».

Coincidimos con la definición realizada por BLASCO LAHOZ, J.F., LÓPEZ GANDÍA, J. y MOMPARLER CARRASCO, M.A. de que «es lesión el daño corporal procedente de heridas, golpe o enfermedad, sea físico o psíquico. En el concepto se incluyen tanto las patologías producidas por lesiones mecánicas o físicas externas, como de agresión interna (enfermedades cardiovasculares) ya se produzcan de manera súbita o sean de desarrollo lento o gradual».

Nos encontramos inicialmente necesidad de determinar si un suceso constituye o no lesión corporal; a este respecto la STSJ País Vasco de 7-10-1997 recuerda cómo en el concepto de lesión se comprende tanto la sufrida de manera violenta y repentina como la insidiosa y sin manifestación externa notoria, incluido el trastorno fisiológico y funcional. 

Pronunciamientos ulteriores han identificado como ejemplos de lesiones la atención, el esfuerzo o prisa que requiere el ejercicio de la actividad laboral; cualquier menoscabo físico o fisiológico que incide en el desarrollo funcional se identifica como lesión; o bien determinadas enfermedades cuando se dan mediante manifestación ostensible.

No todos los deportes son iguales de violentos ni sujetos a una mayor posibilidad de lesión; así los deportes en que existe contacto personal se muestran más predispuestos a que la violencia y las lesiones afloren. El boxeo, sobre todo, y en general los deportes de combate parecen basarse en la violencia en si misma, en la agresión de uno contra otro competidor con una clara propensión a la causación de lesiones, aunque tampoco quedan al margen algunos deportes de equipo (fútbol, hockey…), en todos ellos la prevención de la violencia y por tanto de las lesiones que esta genera corresponde a las propias normas federativas.

Múltiples son los autores y las doctrinas que han propuesto y estudiado para justificación de las lesiones dentro del ámbito deportivo. Dentro de ellas podemos señalar entre otras teorías que tratan de encontrar el fundamento de la impunidad, las siguientes:

1. a) La teoría del riesgo asumido o riesgo permitido, que halla el fundamento de la impunidad en el consentimiento prestado, explícita o presuntamente, por los deportistas, que no será, normalmente, un consentimiento en ser lesionado, en la lesión concreta sufrida, sino en el riesgo de que la lesión se produzca, en la puesta en peligro de un bien jurídico -la integridad corporal- disponible, con tal de que se observen mínimamente las reglas del juego o «lex artis», estimando unos autores que dicho consentimiento opera como causa de justificación y otros como causa de exclusión de la tipicidad, sin que falten los que estiman que el consentimiento en las lesiones no sólo constituye una causa de justificación, sino que excluye la tipicidad.
2. b) La tesis del caso fortuito, que ha sido defendida también como fundamento de la impunidad, bien con tal denominación o como ausencia absoluta de intención dañosa, siempre que concurran tres requisitos: que se trate de un deporte licito, es decir, autorizado por el poder público; que se observen las reglas del juego; y que el ejercicio deportivo no se haya tomado como medio para encubrir una voluntad criminal.
3. c) Otros autores se inclinan por la teoría consuetudinaria, de acuerdo con la cual la costumbre es la que motiva que todos se contenten con las sanciones disciplinarias, de tal forma que la costumbre extiende la causa de justificación más allá de donde llega el consentimiento, desvirtuándola y convirtiéndola en excusa absolutoria. Existe un indudable factor consuetudinario, en virtud del cual ha arraigado en la conciencia colectiva que los daños normalmente producidos en el deporte (no los abusivos) derivan de una causa que no sólo constituye exención de Competición o Disciplinarlos, y que los Tribunales no deben intervenir; y además, ocurre que distintas Federaciones Nacionales e Internacionales sancionan a los equipos o deportistas que acuden a los Tribunales ordinarios (así la FIFA o la UEFA en fútbol); por último, el propio deportista profesional no tiene intención casi nunca de acudir a los Tribunales, extendiendo su asunción de riesgos hasta extremos difíciles de entender, de tal forma que con un fatalismo inusitado no tiene reparo en aceptar la sanción deportiva por una gravísima lesión a él causada, aunque manifieste su convencimiento de que existió intencionalidad en quien le lesionó.
4. d) Finalmente, otros autores, con todas las precisiones que se quiera, reconducen el tema a la causa de justificación del ejercicio legítimo de un derecho u oficio, contemplada en el artículo 8.11 del CP de 1973 derogado, hoy en él artículo 20.7 del CP vigente, de idéntica redacción, y es ello así porque, en primer lugar, encuentran obstáculos para entenderlo como causa de exclusión de la tipicidad; en segundo término, porque presenta la ventaja de no tener que buscar una causa de justificación «extra legem», al estar ya regulada en el Código; y, además, porque salva los problemas de distinción entre deporte profesional y aficionado; siendo de resaltar que también estos autores se cuidan de matizar y precisar que si el sujeto activo no observa el cuidado objetivamente debido en la práctica del deporte, el ejercicio del derecho o profesión no serán legítimos.

Quizás la que tenga más entronque, dentro del ordenamiento jurídico español, sea la teoría del riesgo asumido o riesgo permitido, más comúnmente denominada teoría del consentimiento. Dentro de dicha teoría, el consentimiento prestado debe encuadrarse dentro de un esquema jurídico que es el siguiente: 

1.- El deporte debe ser consentido en su práctica, y reglamentado perfectamente.

2.- El que lo practica debe manifestar su conformidad en practicarlo, conformidad ésta que puede y debe ser válidamente prestada, en tanto y cuanto se refiere a un acto lícito.

3.- Este acto lícito supone riesgos, tanto más previsibles cuanto más «dura» sea la actividad deportiva de que se trate. «En lo que el deportista consiente es en el riesgo de que la lesión se produzca; en que, como consecuencia de un lance del juego donde existe un contacto físico con otro competidor, pueda sufrir una lesión, y ese es el único riesgo que asume»

4.- Cuando estos riesgos se concretan a través de las lesiones, se ha dado una consecuencia prevista, como resultante de una acción lícita.

El que ha consentido, ha consentido pues un acto lícito, y las consecuencias lícitas que este acto presupone. Los deportistas aceptan voluntariamente el riesgo siempre que se cumplan ciertos condicionamientos, es decir, siempre que se cumplan las reglas del juego. Resumiendo, el consentimiento es una expresión de la libre voluntad de una persona capaz, expresada por cualquier medio idóneo, para el ejercicio de una actividad lícita, aceptándose las consecuencias lícitas normales de aquella actividad. 

Al hablar de las consecuencias de la actividad deportiva, debemos diferenciar entre lícitas e ilícitas:

1. a) Las «consecuencias lícitas» son aquellas que resultan del normal ejercicio de la actividad, dentro de las prescripciones reglamentarias, correctamente entendidas y cuidadosamente aplicadas. Así, el golpe que un boxeador recibiera en la nariz y le fracturara el tabique nasal, si el golpe es permitido, y ha sido aplicado en modo reglamentario,
2. b) Las «consecuencias ilícitas» son aquellas que resultan de un acto ilícito, aún cuando en sí mismo sea lícito el ejercicio de una actividad. Así, en el ejemplo anterior, si el ofensor rompe el tabique nasal de un antagonista mediante un golpe prohibido (por ejemplo, un cabezazo), esta lesión será dolosa o culposa, nunca la resultante lícita de una actividad lícita.

El consentimiento expreso o presunto del deportista, respecto a la lesión que pudiera sobrevenirle, sólo se refiere a la primera situación (a), y nunca a la segunda (b); referida a la primera, su consentimiento tiene plena validez y será vigente en el momento en que la lesión llegue a producirse; referido a la segunda, su consentimiento carecería de valor, y no modificaría la situación del ofensor (culpable de una acción, antijurídica, culpable y punible de lesiones), porque no es válido el consentimiento otorgado, en la esfera del derecho penal. 

Así, la regla general en la práctica, es la impunidad y la excepción la punibilidad, y todas las teorías impunistas vienen a matizar que la clave para determinar la frontera entre la impunidad y la punibilidad tiene que estar, forzosamente, en la observancia de las reglas del juego, de la «lex artis». Así lo estima la STS de 22-10-1992, al decir que la idea del riesgo la asumen quienes se dedican a la práctica deportiva, pero

«… siempre claro es que las conductas de los participes no se salgan de los limites normales, ya que de ser así podrían incluso entrar en el ámbito de las conductas delictivas dolosas o culposas».

 

La especial protección de la salud de los menores 

Tal y como hemos reseñado anteriormente la protección del menor es un mandato constitucional recogido en el artículo 39 de la Constitución y el principio de superior interés del menor rige todo nuestro ordenamiento jurídico interno con especial relevancia de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia que tiene como objeto introducir los cambios necesarios en la legislación española de protección a la infancia y a la adolescencia que permitan continuar garantizando a los menores una protección uniforme en todo el territorio del Estado y que constituya una referencia para las comunidades autónomas en el desarrollo de su respectiva legislación en la materia.

Pero ante todo esto nos tenemos que plantear, ¿quién es el garante, el que debe asumir la protección de los posibles riesgos de lesiones de los deportistas menores de edad en la práctica de la actividad deportiva? Y aunque parece que la respuesta lógica sería que los padres asumen los riesgos en representación de sus hijos, quienes deben aceptarlos y asumirlos, entendemos y defendemos como muy acertadamente recoge SELIGRAT GONZÁLEZ, V.M. “en cuanto a la teoría de la asunción del riesgo en relación a los menores no debe aplicarse la interpretación que permite que los menores asuman los riesgos a través de sus progenitores o representantes legales que serían quienes en teoría asumirían previamente el riesgo de un eventual daño. En todo caso, debe de ser el menor quien asuma el riesgo, para lo cual resultaría obligatorio valorar en cada supuesto concreto sus capacidades intelectivas y volitivas de cara a asumir los riesgos” y en ese sentido esta especial protección del Estado conforme al principio “favor minoris” se tiene que conjugar con el criterio de responsabilidad subjetiva de madurez del menor con el objetivo basado en la edad postulado lo la Circular 01/2012 de la Fiscalía General del Estado.

La posible drogadicción y dopaje de los menores 

¿A quiénes consideramos menores a los efectos de determinar su vulnerabilidad a las drogas?.  De conformidad con un estudio del Gobierno de La Rioja© Consejería de Salud y Servicios Sociales, se recoge que desde la psicología evolutiva, cualquier persona menor de 18 años entra dentro de la categoría de menor; también así lo definen los diferentes organismos internacionales, tales como la Organización de Naciones Unidas (Convención sobre los Derechos del Niño ONU) y algunas entidades sin ánimo de lucro (UNICEF y SAVE THE CHILDREN). La premisa de partida es “todos los menores son vulnerables” en general y en mayor medida que las personas adultas, por su propia condición biológica, psíquica y social.

Es de general conocimiento que la adolescencia es una fase en la que suceden importantes y rápidos cambios y se producen la mayor parte de las experiencias y los contactos con las drogas, aunque en nuestro caso debemos diferenciar en los menores deportistas dos campos totalmente diferentes. El primero, el consumo de drogas (definición legal: sustancia o preparado medicamentoso de efecto estimulante, deprimente o narcótico), que produce un deterioro en la conducta del consumidor y genera una dependencia física y un síndrome de abstinencia y cuyas consecuencias son de gran relevancia, en las esferas individual, familiar, económica y social, constituyendo un grave problema de salud pública y aunque los deportistas consumen tanto como los no deportistas, pero quienes presentan mayor energía invertida en su deporte, presentan una menor frecuencia de consumo actual y de consumo excesivo y asimismo, la relación entre práctica de actividad física v el consumo de alcohol/drogas reveló que los adolescentes no practicantes reflejaban porcentajes más elevados en consumo excesivo. En este sentido, se muestra corno la práctica físico-deportiva puede ser un medio para la promoción de la salud que actúa en contra de hábitos nocivos.   

El segundo, el dopaje (definición legal: Acción y efecto de dopar: Administrar fármacos o sustancias estimulantes para potenciar artificialmente el rendimiento del organismo, a veces con peligro para la salud), y respecto de este apartado y de los deportistas menores de edad es determinante la Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva, modificada por el Real Decreto-ley 3/2017, de 17 de febrero, por el que se modifica la Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva, y se adapta a las modificaciones introducidas por el Código Mundial Antidopaje de 2015), en cuyo preámbulo recoge: “el presente texto contempla una nueva regulación íntegra del marco jurídico aplicable a la protección de la salud y a la lucha contra el dopaje en la actividad deportiva, haciendo hincapié en la importancia de establecer un acabado sistema de protección de la salud que beneficie, desde todos los puntos de vista, a los principales receptores de la presente norma, que son las personas que desarrollan cualquier actividad deportiva. 

Siguiendo este argumento, la presente Ley excede con mucho de lo que sería una simple norma antidopaje. Por el contrario, la intención del legislador es incluir un potente sistema de protección de la salud para quienes realicen cualquier actividad deportiva, prestando especial atención al grado de exigencia física y, por tanto, al riesgo que se derive de la actividad deportiva en cuestión, así como a los supuestos en los que participen menores de edad. 

Del mismo modo, la nueva Ley trata de configurar el dopaje desde una perspectiva integral y como un elemento más dentro del sistema de protección de la salud de los deportistas, a la par que una lacra que afecta a la protección de la salud de los deportistas, al juego limpio en el deporte y a la propia dimensión ética del mismo. Esta idea puede considerarse como un elemento esencial que inspira la nueva regulación, en la cual los aspectos relacionados con la lucha contra el dopaje son importantes, pero no más que los que afectan a la salud de los deportistas, a la prevención de los riesgos que pueda suponer el desarrollo de la actividad deportiva y al establecimiento de medidas positivas de acción de los poderes públicos, que permitan conseguir que la práctica deportiva se realice en condiciones idóneas” y recoge en el ANEXO I. Definiciones: 31. Menor: Persona física que no ha alcanzado la edad de dieciocho años y en el artículo 3. Protección de la salud en el deporte. Se considera como protección de la salud en el ámbito del deporte el conjunto de acciones que los Poderes Públicos exigen, impulsan o realizan, según su respectivo ámbito de competencias, para conseguir que la práctica deportiva se realice en las mejores condiciones para la salud de los deportistas, así como para que se prevengan las consecuencias perjudiciales que puedan provenir de la actividad deportiva, especialmente, en el deporte de alta competición.

Vulnerabilidad y diferencias entre menores nacionales y extranjeros 

Todos los menores/adolescentes son vulnerables frente al consumo de drogas, por su propia condición biológica y psicosocial, pero no todos tienen las mismas circunstancias de riesgo. Hay menores que están creciendo en un mayor número de situaciones difíciles, de circunstancias de riesgo, lo cual incrementa su vulnerabilidad y hay que partir de la premisa de que el consumo de drogas se encuentra normalizado en los jóvenes de hoy día, comienzan por el consumo de hachís a temprana edad, algunos se mantienen en el consumo de pequeñas cantidades o abandonan el consumo y otros van incrementando el consumo y ampliando el tipo de sustancias que consumen y aunque tal y como decíamos en el Capítulo I “El deporte se constituye respecto de los menores y de la generalidad de los individuos como un elemento fundamental del sistema educativo y su práctica es importante en el mantenimiento de la salud y por tanto, es un factor corrector de desequilibrios sociales que contribuye al desarrollo de la igualdad entre los ciudadanos, crea hábitos favorecedores de la inserción social y asimismo su práctica en equipo fomenta la solidaridad”.

Ahora pensemos en el deportista menor de edad deportista de un país normalmente deprimido y que no se corresponde con el primer mundo que es lo más normal, o sí, y en que a veces las diferencias que se crean no solo vienen marcadas por el pertenecer inicialmente a la sociedad del bienestar (pensemos en esos menores de edad provenientes de Estados Unidos o Japón y a la posible existencia de factores de riesgo y protección relacionados con la cultura, aunque determinados autores entre ellos CHARRO BAENA, B. considera “que las diferencias obtenidas respecto de los datos provenientes parecen deberse más a la edad que a las diferencias étnicas”) a quien las fascinantes luces de las ofertas de las canteras de los clubs normalmente de futbol y en que se evidencia una especial vulnerabilidad del colectivo de deportistas menores de edad emigrantes ante las drogas. El duelo migratorio, el choque de expectativas, su condición de adolescentes, la falta de referentes afectivos o las dificultades idiomáticas y culturales subyacen en su potencial debilidad ante las drogas.

Otro de los factores que empujan a los menores emigrantes al consumo de las drogas se encuentra en los deseos de integración, ya sea en el grupo de iguales, ya en el de los jóvenes autóctonos. Con el consumo de determinadas drogas, van buscando formas de adaptarse al discurso hegemónico identitario de los jóvenes autóctonos. En general, los menores –como la mayoría de los adultos vienen a estas tierras para trabajar y obtener un dinero y un bienestar de los que carecen en su tierra de origen. Pero debido a su condición de menores, es necesario considerar su vulnerabilidad y atender, en especial, a ciertos ámbitos de su desarrollo.

A niveles prácticos y entre otros en caso de CHERNO SAMBA, estrella frustrada del fútbol inglés, narra su historia en su libro Still in the game: porque de crío, frustrado y confundido, había estado a punto de irse. De irse del todo. ¿Y qué pasó?. Nos explica:

“Yo era un niño. Mi mente no funcionó. Menor, emigrante extranjero, sin familia en quien refugiarse ni pedir ni obtener apoyo, con medios económicos y con fama que atrae las malas compañías y los parásitos. Una mezcla explosiva con final normalmente desgraciado y desgarrador para el protagonista y para la sociedad.  

Las lesiones derivadas del dopaje. Consecuencias laborales y penales. Las medidas de protección contra el dopaje

Queremos iniciar este capítulo haciendo constar la definición de RAMOS GORDILLO, A. “la historia del dopaje es tan antigua como la del mismo ser humano, por lo que se puede citar a muchísimos pueblos o civilizaciones de los más dispares lugares que han utilizado sustancias dopantes” y que en el caso de los deportistas profesionales nacen de la perniciosa práctica de algunos de ellos de aumentar su capacidad y facultades físicas de un modo artificial, lo cual y más específicamente en el caso de los deportistas profesionales menores de edad no sólo constituye un ataque frontal contra la salud pública (física y psíquica de los mismos) configurando la necesidad de una estructura asistencial para la prevención, asistencia de los graves efectos secundarios, físicos y psicológicos; sino que además se produce falseando tanto la esencia del deporte como la propia competición deportiva; y debiéndose además tener en cuenta que el dopaje del menor deportista representa uno de los casos más claros de influencia mediática sobre otros menores, y es en este contexto que la necesidad de triunfar, sin recurrir a engaños o argucias, cobra todo su sentido. 

Es una conducta fundamentalmente antijurídica, pues atenta directamente contra la ética del deporte, punto este esencial de los menores deportistas que les confiere unos valores esenciales a los efectos de afrontar su vida personal y social de una forma honesta y que repercuta beneficiosamente en la sociedad, y contra la propia naturaleza física de la persona con las implicaciones lesivas que comporta fundamentados en los efectos secundarios que a corto, medio y largo plazo pueden causar algunas sustancias dopantes en el organismo del menor deportista en muchos casos irreversibles y la vulneración de estos principios supone un desmoronamiento del propio ideal deportivo y de desnaturalización de la mejora física derivada del deporte, y que tiene lugar, en la mayoría de los casos con carácter previo a las competiciones, pues es así como se logra que puedan desplegar todos sus efectos en el momento de celebración de las mismas.

Esta conducta es aceptada y en muchos casos fomentada por muchos clubes, no olvidemos que tal y como señala REAL FERRER, G. “en la alta competición los deportistas no son más que la parte visible de un equipo, ningún deportista sólo, sin un equipo detrás, podría destacar lo más mínimo en este mundo cada vez más especializado y sofisticado”, que ven en la presunta “mejoría” física de los deportistas que se encuentran bajo su ámbito de organización y dirección, una “mejora” de sus resultados individuales y colectivos y que según establece PALOMAR OLMEDA, A. “no perjudica a la forma de la prestación laboral sino que incluso, la mejora porque consigue mejores resultados y una optimización física que no es consecuente con las propias facultades”, olvidando el llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores que se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. 

Esta responsabilidad tanto genérica como específica dentro del ámbito de organización de los clubes (y muy específicamente cuando esté involucrado un menor de edad) es la que se recoge en la LO 03/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva, en su capítulo I. El dopaje en el ámbito del deporte con licencia deportiva. Artículo 10. Ámbito de aplicación: 1. El ámbito subjetivo de aplicación de este capítulo y del capítulo II del presente título se extiende a deportistas que se encuentren en posesión, lo hubieran estado con carácter previo, o hayan solicitado la licencia federativa estatal o autonómica homologada, en el ámbito objetivo establecido en el apartado siguiente. También se extenderá a las personas y entidades mencionadas en los artículos 24, 25 y 26 de esta Ley así como a los deportistas extranjeros que, al amparo de lo dispuesto en la presente Ley, pueden ser sometidos a controles fuera de competición.

Además se desarrolla en el artículo 21. Responsabilidad del deportista y su entorno. 1. Los deportistas incluidos en el ámbito de aplicación del capítulo I del título II deberán mantener una conducta activa de lucha contra el dopaje y la utilización de métodos prohibidos en el deporte y deben asegurarse de que ninguna sustancia prohibida se introduzca en su organismo y de que no utilizan ningún método prohibido, siendo responsables cuando se produzca la detección de la presencia de la sustancia prohibida o de sus metabolitos o marcadores o del uso de un método prohibido en los términos establecidos en esta Ley.

Además se establecía un régimen de sanciones que ya se había desarrollado en el artículo 18 del Título I de la LO 07/06, de Protección de la Salud y de Lucha contra el Dopaje en el Deporte, de 22 de noviembre (derogada por la Ley Orgánica 03/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva), sobre sanciones a los médicos y demás personal sanitario de clubes o equipos, estableciendo el citado texto legal:

1. Los médicos de equipo y demás personal que realicen funciones sanitarias bajo licencia deportiva o habilitación equivalente y que incurran en alguna de las conductas previstas en las letras c), e), f), g) y j) del apartado primero del artículo 14 de esta Ley, serán sancionados con privación o suspensión de licencia federativa durante un período de dos a cuatro años y multa económica de 6.001 a 24.000 euros. Cuando en las referidas conductas esté involucrado un menor de edad, o cuando se cometan por segunda vez, la sanción consistirá en la privación de licencia federativa a perpetuidad y en su caso, la correspondiente sanción pecuniaria, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado tercero del artículo 19 de la presente Ley.
2. Los médicos de equipo y demás personal que realicen funciones sanitarias bajo licencia deportiva o habilitación equivalente y que incurran en alguna de las conductas previstas en las letras h) e i) del apartado primero del artículo 14 de esta Ley, serán sancionados con privación o suspensión de licencia federativa durante un período de cuatro a seis años y multa económica de 3.001 a 12.000 euros. Cuando en las referidas conductas esté involucrado un menor de edad, o cuando se cometan por segunda vez, la sanción consistirá en la privación de licencia federativa a perpetuidad y, en su caso, la correspondiente sanción pecuniaria, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado tercero del artículo 19 de la presente Ley.

Y que tal y como señalábamos fue derogado, ampliado y reemplazado por las disposiciones de la LO 03/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva y las posteriores modificaciones del Real Decreto-ley 3/2017, de 17 de febrero, por el que se modifica la Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva, y se adapta a las modificaciones introducidas por el Código Mundial Antidopaje de 2015. Así y señalando los apartados en que se hace referencia a los deportistas menores de edad, se modifica:

El artículo 24 que queda redactado de la siguiente forma: «Artículo 24. Sanciones a los clubes, equipos deportivos, ligas profesionales, entidades organizadoras públicas o privadas de competiciones deportivas, entidades responsables de instalaciones deportivas y Federaciones deportivas. 1. Cuando las infracciones muy graves previstas en el artículo 22.1 sean cometidas por los clubes, equipos deportivos, ligas profesionales, entidades organizadoras públicas o privadas de competiciones deportivas, entidades responsables de instalaciones deportivas o Federaciones deportivas se impondrá a los responsables de los mismos, en atención a la gravedad de los hechos, una o varias de las siguientes sanciones: a) Multa de 30.001 a 300.000 euros.

Cuando en las referidas conductas esté involucrado un menor de edad, o en caso de reincidencia, la sanción será de 40.000 a 400.000 euros.

Se modifica el artículo 30 que queda redactado de la siguiente forma: «Artículo 30. Anulación de resultados. 4. En los deportes de equipo, siempre y cuando más de dos de sus miembros hayan cometido una infracción en materia de dopaje durante el período de celebración de un evento deportivo, y con independencia de las sanciones que puedan corresponder en virtud de las disposiciones previstas en esta Ley, los órganos disciplinarios deberán pronunciarse sobre la procedencia de alterar, en su caso, el resultado de los encuentros, pruebas, competiciones o campeonatos. Para ello ponderarán las circunstancias concurrentes y, en todo caso, la participación decisiva en el resultado del encuentro, prueba o competición de quienes hayan cometido infracciones en materia de dopaje y la implicación de menores de edad en las referidas conductas.»

El artículo 38 bis. Investigación y diligencias reservadas. 1. La Agencia Española de Protección de la Salud en el Deporte podrá tramitar diligencias reservadas previamente al inicio de un procedimiento sancionador, con la finalidad de determinar si hay indicios suficientes para la apertura del mismo. Las diligencias reservadas incluirán las actuaciones necesarias para determinar la posible existencia de una infracción en materia de dopaje… 4. La Agencia Española de Protección de la Salud en el Deporte iniciará diligencias reservadas para investigar al personal de apoyo de los deportistas en los casos en que le conste la existencia de una infracción cometida con un menor, o cuando algún miembro del personal de apoyo de los deportistas haya trabajado o colaborado con más de un deportista sancionado por una infracción en materia de dopaje.

Se modifican las secciones 1.ª y 2.ª del capítulo III «Protección de la Salud» del título II, que queda redactado de la siguiente forma: «Sección 1.ª La planificación de la protección de la salud. Artículo 41. Actuación del Consejo Superior de Deportes. 1. El Consejo Superior de Deportes establecerá una política efectiva de protección de la salud de los deportistas y de las personas que realizan actividad deportiva. Esta política se plasmará en un Plan de Apoyo a la salud en el ámbito de la actividad deportiva que determine los riesgos comunes y específicos, en especial atendiendo a las diferentes necesidades de mujeres, hombres y menores de edad, así como a las necesidades específicas por razón de discapacidad y las medidas de prevención, conservación y recuperación que puedan resultar necesarias en función de los riesgos detectados. Y, el artículo 44. Investigación. 1. El Consejo Superior de Deportes, en colaboración con el Sistema Nacional de Salud y en el marco de los planes estatales de investigación, promoverá la investigación científica asociada a la práctica deportiva, a la aplicación de la actividad deportiva en el tratamiento y prevención de enfermedades y a la lucha contra el dopaje, atendiendo a las diferentes necesidades de mujeres, hombres y menores de edad, así como a las necesidades específicas por razón de discapacidad.

Una vez especificada el nexo causal entre club, equipo médico y deportista profesional, señalaremos que el artículo 4.2.d) del RDLET establece que, «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho… a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene», derecho que ratifica el artículo 19.1 de la misma Ley diciendo: «El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene»; y dicho precepto lo tenemos que poner en concordancia con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995 que en su artículo 14.2, establece que en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, aunque tal y como recoge MARTÍN HERNÁNDEZ, M.L. a través del estudio de STSJ Madrid de 5-10-2005 (As 2005\2555) sobre este ámbito de protección recoge que se produce un «nuevo enfoque» de la seguridad y salud en el trabajo que se traduce fundamentalmente que el deber impuesto legalmente al empresario de proteger de modo eficaz a sus trabajadores en materia de seguridad y salud en el trabajo mediante la prevención de todos los riesgos laborales que les afectan a diferencia de la legislación anterior ya no consiste meramente en aplicar medidas de seguridad de carácter fundamentalmente técnico de forma aislada frente a cada uno de los riesgos laborales que afectan a sus trabajadores a consecuencia del cumplimiento de su prestación asalariada de servicios dentro de su ámbito de organización y dirección, sino en «integrar» la actividad preventiva en todas las decisiones y actuaciones empresariales que se adopten en la empresa en cualquier ámbito y en todos los niveles jerárquicos de la misma, de manera que cualquier ejercicio empresarial de sus facultades directivas y organizativas para resultar legítimo tiene que prever sus repercusiones sobre la seguridad y salud de los trabajadores afectados e ir acompañado simultáneamente de las medidas de seguridad necesarias, no sólo técnicas sino también organizativas, para protegerles frente a los riesgos laborales derivados del ejercicio de tales facultades.

Realmente, se podría considerar que el deportista es el único sujeto pasivo, ya que tiene el control y la responsabilidad sobre su propio cuerpo, pero eso no obvia para que algún otro de los actores en el proceso deportivo, clubes, entrenadores, técnicos, directivos, médicos, y otros, puedan conforme a las reglas generales del derecho ser considerados responsables.

Respecto de lo señalado, las líneas centrales de la derogada LO 07/06 de Protección de la Salud y de Lucha contra el Dopaje en el Deporte, podían resumirse en dos enunciados: de una parte, actualizar los mecanismos de control y de represión del dopaje en el ámbito del deporte de alta competición y, de otra, crear un marco sistemático y transversal de prevención, control y represión del dopaje en general, considerado como una amenaza social, como una lacra que pone en grave riesgo la salud, tanto de los deportistas profesionales como de los practicantes habituales u ocasionales de alguna actividad deportiva; y para intentar asegurar el cumplimiento de las medidas indicadas se arbitra, en el Título Tercero, de la tutela penal de la salud pública en actividades relacionadas con el dopaje en el deporte en su artículo 44 y muy específicamente cuando la víctima sea menor de edad, se introduce un nuevo artículo 361 bis en el Código Penal cuya finalidad es castigar al entorno del deportista y preservar la salud pública gravemente amenazada por la comercialización y dispensación sin control de productos carentes de garantía alguna y dañinos para la salud, con la siguiente redacción: 

1. Los que, sin justificación terapéutica, prescriban, proporcionen, dispensen, suministren, administren, ofrezcan o faciliten a deportistas federados no competitivos, deportistas no federados que practiquen el deporte por recreo, o deportistas que participen en competiciones organizadas en España por entidades deportivas, sustancias o grupos farmacológicos prohibidos, así como métodos no reglamentarios, destinados a aumentar sus capacidades físicas o a modificar los resultados de las competiciones, que por su contenido, reiteración de la ingesta u otras circunstancias concurrentes, pongan en peligro la vida o la salud de los mismos, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a dos años, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, de dos a cinco años. 
2. Se impondrán las penas previstas en el apartado anterior en su mitad superior cuando el delito se perpetre concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

1ª Que la víctima sea menor de edad. 

2ª Que se haya empleado engaño o intimidación. 

3ª Que el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad laboral o profesional». 

Con el establecimiento de este nuevo ilícito penal, se completa el diseño integral de una política criminal contra el dopaje iniciado en febrero de 2005 al dar luz verde el Consejo de Ministros a la puesta en marcha de un Plan de Acción Integral contra el Dopaje en el Deporte. Entre las 59 medidas aprobadas, se incluía la puesta en marcha de un grupo operativo de intervención, en el seno de la Comisaría General de Policía Judicial, especializado en la persecución de las redes de dopaje, así como la creación por parte de la Fiscalía General del Estado de una unidad especializada en la persecución de delitos relacionados con el dopaje en el deporte. Por otro lado, se establece que el suministro, la dispensación o la prescripción de sustancias susceptibles de producir dopaje es responsabilidad de quienes, según el Ordenamiento, realizan estas acciones y que, en consecuencia, estas infracciones han de constituir también un grave quebranto de la deontología profesional, que debe tener sanciones específicas en sus respectivos regímenes colegiales.

Por último un apunte que consideramos de una importancia fundamental y que consideramos que no se ha estudiado suficientemente, si seguimos las consideraciones del estudio de la compañía de seguros SCOR que recoge “la cobertura de los deportistas profesionales debe considerarse como un oficio de pleno derecho. Primero, porque las necesidades de protección del deportista son específicas, debido, por ejemplo, a la corta duración de su carrera deportiva… Además, es un oficio de pleno derecho porque los riesgos son de índole particular.  Cada deportista constituye un riesgo que hay que valorar individualmente… Exclusiones adaptadas:

El dopaje y sus consecuencias también deben excluirse, ya que son actos ilegales”.

Pueden imaginarse lo que puede representar para un deportista menor de edad, una posible lesión que derive en una invalidez de cualquier grado por el consumo de sustancia dopantes (por ejemplo el empleo de epo en ciclistas con incremento de posibilidad de trombosis)  o estupefacientes y la perspectiva de toda una vida sin una cobertura suficiente o única para subsistir dependiente de terceros.

La fina frontera entre el medicamente y el dopaje 

Entre los problemas sentidos como básicos por la sociedad actual nos encontramos los de la droga legal e ilegal, y aunque es de social conocimiento que desde hace tiempo la frontera entre lo legal y lo ilegal en la medicación es muy fina, hemos de señalar que nuestra Constitución contiene las piedras angulares en que apoyar la diferenciación entre ambas al establecer en su art. 43 el derecho a la protección a la salud y señalar como competencia exclusiva del Estado art. 149.1.16ª, la competencia y la responsabilidad de la legislación sobre los productos farmacéuticos; y en cumplimiento de estas competencias se publicó la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento la cual establecía la ordenación de los medicamentos, en base a los criterios establecidos por la CEE (actualmente derogada por las normas que citaremos posteriormente).

En la citada Ley 25/1990 del Medicamento se recogía en su exposición de motivos: “En los últimos años el papel de los profesionales del sector ha sido fundamental en estos logros. El médico es una figura central en las estrategias de impulso de la calidad en la prestación farmacéutica dado el papel que se le atribuye en el cuidado de la salud del paciente y, por tanto, en la prevención y el diagnóstico de la enfermedad, así como en la prescripción, en su caso, de tratamiento con medicamentos. El trabajo que los farmacéuticos y otros profesionales sanitarios realizan en los procedimientos de atención farmacéutica también tiene una importancia esencial ya que asegura la accesibilidad al medicamento ofreciendo, en coordinación con el médico, consejo sanitario, seguimiento farmacoterapéutico y apoyo profesional a los pacientes”, y en su titulo II “de los medicamentos” en la sección tercera “sobre los medicamentos estupefacientes y psicótropos”, recogía el art. 41 que las sustancias medicinales estupefacientes incluidas en la «convención única sobre estupefacientes» y las sustancias psicotrópicas incluidas en el «convenio sobre sustancias psicotrópicas» y los medicamentos que las contengan, se regirán por esta ley y por su legislación especial; y recoge en su titulo VI del uso racional de los medicamentos, en su capítulo I, la normativa para la expedición de las recetas, desarrollándose por ordenes y decretos tanto la fabricación, prescripción y dispensación de sustancias y preparados, como la normalización de recetas médicas y modelos oficiales de receta para medicamentos.

Posteriormente fue dictada la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios –que derogaba la norma anteriormente citada-, en cuya exposición de motivos se recogía: “La Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento pretendía, según se señala en su exposición de motivos, dotar a la sociedad española de un instrumento institucional que le permitiera esperar confiadamente que los problemas relativos a los medicamentos fueran abordados por cuantos agentes sociales se vieran involucrados en su manejo, (industria farmacéutica, profesionales sanitarios, poderes públicos y los propios ciudadanos), en la perspectiva del perfeccionamiento de la atención a la salud. La experiencia derivada de la aplicación de la Ley 25/1990 ha puesto en evidencia la necesidad de intensificar la orientación de la reforma en torno a dos ideas-fuerza: la ampliación y reforzamiento de un sistema de garantías que gire en relación a la autorización del medicamento y la promoción del uso racional del mismo. Es de señalar que la citada Ley se refería ya a la primera de ellas al establecer la exigencia de garantía de calidad, seguridad y eficacia de los medicamentos. Sin embargo, el desarrollo tecnológico, la globalización y el acceso a la información así como la pluralidad de agentes que progresivamente intervienen en el ámbito de la producción, distribución, dispensación y administración de medicamentos aconsejan en estos momentos, además de intensificar dichas garantías, ampliarlas a la transparencia y objetividad de las decisiones adoptadas así como al control de sus resultados. La transferencia de competencias a las Comunidades Autónomas en materia de sanidad iniciada con anterioridad a la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, se ha ampliado y extendido a todas las Comunidades Autónomas con posterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley.

Finalmente se dicta, derogando las disposiciones anteriores y en vigor actualmente, el Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, y en cuya exposición de motivos se recoge: “La Ley 29/2006, de 26 de julio, pretendió, al igual que la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, derogada por ella, dotar a la sociedad española de un instrumento institucional que permitiera que los problemas relativos a los medicamentos fueran abordados por cuantos agentes sociales se vieran involucrados en su manejo, en la perspectiva del perfeccionamiento de la atención a la salud. El tiempo transcurrido desde la aprobación de ambos textos legales permite afirmar que se ha alcanzado en gran parte el objetivo pretendido consagrándose la prestación farmacéutica como una prestación universal… La transferencia de competencias a las comunidades autónomas en materia de sanidad es hoy una realidad al haberse completado la descentralización sanitaria prevista en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad. Así, desde comienzos del año 2002, todas las comunidades autónomas han asumido las funciones que venía desempeñando y los servicios que venía prestando el Instituto Nacional de la Salud (INSALUD), lo que supone una descentralización completa de la asistencia sanitaria del Sistema Nacional de Salud, incluida la de la prestación farmacéutica… Se ha procedido a integrar en un texto único todas las modificaciones vigentes introducidas en la Ley 29/2006, de 26 de julio, a través de diversas leyes que han dado una nueva redacción a determinados preceptos o que han introducido nuevas disposiciones a aquella. Como consecuencia de lo anterior, y al amparo de la facultad concedida para regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que deben ser refundidos, se ha ajustado la ubicación y numeración de los artículos, así como las remisiones y concordancias entre ellos, y se han homogeneizado algunos términos empleados en la misma… Debe aclararse que, en cumplimiento de esta delegación legislativa, solo se regularizan, aclaran y armonizan aquellas disposiciones de los textos legales que han modificado expresamente la Ley 29/2006, de 26 de julio, dando nueva redacción o incluyendo nuevos preceptos a dicha ley, pues el legislador ha establecido claramente como marco normativo de la refundición la consolidación de las distintas normas que han modificado la Ley 29/2006, de 26 de julio, lo que no es extensible, en consecuencia, a normas legales que no han dado nueva redacción o que no han incorporado nuevos preceptos a la misma”.

Además, recoge sobre las sustancias estupefacientes, el artículo 49. Medicamentos con sustancias psicoactivas con potencial adictivo. 1. Las sustancias psicoactivas incluidas en las listas anexas a la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes y al Convenio de 1971 sobre Sustancias Psicotrópicas, así como los medicamentos que las contengan, se regirán por esta ley y por su normativa específica; y, 2. Se someterán dichas sustancias a restricciones derivadas de las obligaciones adquiridas ante la Organización de Naciones Unidas en la lucha contra el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Y en su Título VII. Del uso racional de los medicamentos de uso humano (entendiendo por uso racional de los medicamentos, pudiendo destacar las politicasorientadas a ofrecer una información de calidad, periódica e independiente, a los profesionales sanitarios para garantizar una formación adecuada sobre el uso racional de los medicamentos, reforzando la exigencia de la receta médica como documento imprescindible para la seguridad del paciente, o las referidas a la modificación de los prospectos de los medicamentos para hacerlos inteligibles a los ciudadanos, ayudando a la consecución de la necesaria adherencia al tratamiento para que pueda alcanzarse el éxito terapéutico previsto por el médico con la imprescindible cooperación del farmacéutico). 

Y en el Capítulo I. De las garantías de formación e información independiente y de calidad para la utilización adecuada de los medicamentos y productos sanitarios. En su artículo 77. Garantías de las Administraciones públicas. 2. Las Administraciones públicas sanitarias dirigirán sus actuaciones a instrumentar un sistema ágil, eficaz e independiente que asegure a los profesionales sanitarios información científica, actualizada y objetiva de los medicamentos y productos sanitarios.

3. Las Administraciones públicas dirigirán sus actuaciones a impulsar la constitución de centros propios de información de medicamentos y productos sanitarios, mediante la promoción y coordinación en la utilización de recursos y tecnologías de la información que permitan a las instituciones sanitarias profesionales y otras entidades acceder a la información sobre dichos productos.
4. Las Administraciones públicas sanitarias promoverán la publicación de guías farmacológicas y/o farmacoterapéuticas para uso de los profesionales sanitarios.

Por otro lado y en relación a las drogas, la legislación penal española regula dos tipos de conductas delictivas: el delito de tráfico ilegal de drogas, que recoge el art. 368 CP, que persigue la protección de la salud de las personas; y el delito de contrabando de estas sustancias, que recoge la LO 12/95 de Represión del Contrabando, que se refiere a su comercio ilegítimo.

El art. 368 del CP recoge la descripción de la conducta básica, y son modalidades, y las listas base relacionando las sustancias estupefacientes, con las modificaciones posteriores, esta recogida en la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el protocolo de 25-3-1972, del Ministerio Asuntos Exteriores, añadiendo, listas posteriores, en la cual reconociendo que la toxicomanía constituye un mal grave para el individuo y entraña un peligro social y económico para la humanidad; conscientes de su obligación de prevenir y combatir ese mal; considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal; estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes; reconociendo que las Naciones Unidas tienen competencia en materia de fiscalización de estupefacientes y deseando que los órganos internacionales competentes pertenezcan a esa Organización; desean concertar una Convención internacional que sea de aceptación general, en sustitución de los tratados existentes sobre estupefacientes, por la que se limite el uso de estupefacientes a los fines médicos y científicos y se establezca una cooperación y una fiscalización internacionales constantes para el logro de tales finalidades y objetivos, estableciéndose una lista de las sustancias estupefacientes prohibidas (ratificado por España el 4-1-1977).

En la actualidad las sustancias de tipo anabolizantes no se encuentran dentro de las listas base a las que nos hemos referido que relacionaban las sustancias estupefacientes aunque pueden afectar gravemente a un bien jurídico que se debe proteger como es la salud pública, y en nuestro país la dispensación de medicamentos de tipo anabolizante se realiza a través de receta médica con la única obligación de anotar la dispensación de los anabolizantes en el libro recetario por parte del farmacéutico dispensador; la dispensación sin receta y sin anotación da lugar a una infracción administrativa de carácter grave sancionable económicamente por parte del organismo de Sanidad y Consumo de cada una de las Comunidades Autónomas, siendo a modo de ejemplo de aplicación en Cataluña la Ley 20/1985, de 25-7-85, de la Presidencia de la Generalitat de Cataluña, de prevención y asistencia en materia de sustancias que pueden generar dependencia en Cataluña, modificada por Ley 10-7-1998, núm. 8/1998, y por Ley 10-5-1991, núm. 10/1991, en el marco de la prevención y asistencia de las situaciones a que dan lugar las sustancias que pueden generar dependencia, con el fin de coadyuvar al esfuerzo solidario de toda la sociedad para mejorar la atención social y sanitaria de las personas afectadas por la problemática generada por el uso o abuso de dichas sustancias, recurribles dichas resoluciones ante los órganos competentes jurisdiccionales del TSJ correspondiente; pero entendemos que estas sustancias de tipo anabolizantes son las de uso más común de las consumidas por los deportistas con conocimiento de los clubes y federaciones correspondientes a los efectos de mejorar sus resultados deportivos y con las graves consecuencias que tienen a largo plazo entre los deportistas.

Si partimos de la premisa del deportista (-tomado individualmente- más claramente si tomamos a un deportista mayor de edad pero nos planteamos hasta que punto se puede pedir la misma exigencia si es menor de edad) debemos reseñar que su ingestión de sustancias prohibidas consumidas hasta por prescripción facultativa es irrelevante dada la obligación del deportista de conocer las listas de sustancias no consumibles, por lo cual la infracción existe y la sanción es procedente pues aún la ignorancia por parte del facultativo que se la recetó de que la sustancia se encontraba dentro de la lista de sustancias prohibidas, las consecuencias de ese desconocimiento por parte del médico pueden tener efecto en las relaciones personales y jurídicas entre médico y paciente pero no en el expediente sancionador, y la prescripción médica de un producto en el que se halla una sustancia prohibida no justifica, sin más, que el deportista pueda competir válidamente bajo los efectos de aquélla.

Señalar también que en la LO 7/06 de Protección de la Salud y de Lucha contra el Dopaje en el deporte, recogía en su artículo 43, sobre sanciones a la participación de profesionales sanitarios y cualesquiera otros en actividades de dopaje en el deporte, que sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 18 de esta Ley para quienes tengan licencia deportiva, los profesionales sanitarios y cualesquiera otros profesionales que faciliten, colaboren, prescriban o dispensen sustancias y productos susceptibles de producir dopaje en el ámbito de la actividad deportiva, a la que se refiere esta Ley, o propicien la utilización de métodos no reglamentarios o prohibidos en el deporte, sin cumplir con las formalidades prescritas en sus respectivas normas de actuación y en las previstas en esta Ley, incurrirán en responsabilidad disciplinaria. 

Esta normativa fue derogada tal y como hemos señalado anteriormente por la Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva, modificada por el Real Decreto-ley 3/2017, de 17 de febrero, por el que se modifica la Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva, y se adapta a las modificaciones introducidas por el Código Mundial Antidopaje de 2015), en el sentido de señalar que se modifica el artículo 26 que queda redactado de la siguiente forma:

«Artículo 26. Sanciones a los médicos y personal sanitario, así como al personal de clubes, equipos, Federaciones y cualesquiera otras entidades deportivas y a los responsables de establecimientos deportivos.

1. Las infracciones tipificadas como muy graves en el artículo 22.1, además de la sanción que corresponda por aplicación del artículo 23 de esta Ley implicará la inhabilitación para el ejercicio de funciones sanitarias o profesionales vinculadas a deportistas, entidades, clubes, equipos, federaciones o establecimientos deportivos por un período de cuatro años.
2. Las infracciones tipificadas como graves en el artículo 22.2, además de la sanción que corresponda por aplicación del artículo 23 implicará la inhabilitación para el ejercicio de funciones sanitarias o profesionales vinculadas a deportistas, entidades, clubes, equipos, federaciones o establecimientos deportivos por un período de uno a dos años.
3. Las infracciones serán consideradas como transgresión de la buena fe contractual a los efectos del artículo 54.2.d) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
4. Las Federaciones deportivas españolas, Ligas profesionales y entidades organizadoras de competiciones deportivas de carácter oficial, adaptarán su normativa para incluir estas previsiones, que serán compatibles con la responsabilidad civil que en cada caso proceda y con la depuración de las responsabilidades que resulten exigibles en virtud de lo dispuesto en el presente título.
5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior y de las responsabilidades que proceda exigir por las conductas tipificadas en la presente sección, los órganos disciplinarios comunicarán a los correspondientes Colegios Profesionales los actos realizados por el personal que realice funciones sanitarias a los efectos disciplinarios oportunos. La cesión se hará con la debida reserva de los datos relativos a los deportistas implicados.»

Por último debemos señalar que el deportista, sea mayor o menor de edad, como cualquier persona, es libre para consumir todo género de productos que se hallen dentro del comercio de los hombres; incluso, aquellos que artificialmente mejoren sus condiciones físicas, marcas deportivas, en una palabra, el rendimiento. Lo que no puede es pretender que se reconozcan sus triunfos o marcas deportivas, que se homologuen sus participaciones cuando esto se consigue bajo la influencia de productos que la administración ha declarado prohibidos, precisamente, por los beneficiosos efectos que los mismos producen en el rendimiento del atleta, de tal manera que, consumidos tales productos, se podrá seguir practicando deporte pero no participar en competiciones oficiales, pues eso se encuentra prohibido. 

Es de público conocimiento que los complejos vitamínicos, los fármacos para curar catarros, gripes, etc., llevan sustancias que aparecen en las listas. Con mayor razón, un deportista, aunque sea amateur, tiene un conocimiento más extenso y cualitativamente mejor de esta cuestión, por lo que, en el mejor de los casos, la ingestión de aquel producto debe ser calificada de negligente y por la misma razón no cabe sostener la concurrencia de un error invencible dada la condición de deportista ya que solo basta con hacer una consulta a su Federación o consultar las listas para conocer si cualquier tipo de medicamento es una sustancia prohibida.

El derecho a la intimidad del menor deportista. Derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica

Iniciaremos este apartado que nos parece fundamental y muy conflictivo a los efectos a los derechos inherentes al menor deportista recogiendo primero una aproximación doctrinal recogida por GARCÍA GARNICA, M DEL C (DIRECTORA),  MORILLAS FERNÁNDEZ, M., ABIGAIL QUESADA PÁEZ, A.: “En todo caso cabe destacar que la intimidad no sólo comprende en su núcleo esencial la protección de datos de la propia persona sino que alcanza también a la intimidad «corporal», inmune a toda indagación o pesquisa sobre el propio cuerpo, lo que permite entender protegido el «sentimiento de pudor, en tanto responda a estimaciones y criterios arraigados en la cultura de la propia comunidad ». Siguiendo a SEMPERE RODRÍGUEZ “se encuentra reconocido que la intimidad personal, además, no se agota en la propia persona del afectado por la intromisión ilegítima, sino que se amplía por situaciones de la vida privada de otros con  las que  tiene una especial y estrecho nexo familiar, existiendo al respecto un derecho propio y no  ajeno a la intimidad”, respecto a la normativa genérica de aplicación recogida en la Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva, modificada por el Real Decreto-ley 3/2017, de 17 de febrero, por el que se modifica la Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva, y se adapta a las modificaciones introducidas por el Código Mundial Antidopaje de 2015) y recordando su aplicación específica al menor deportista en el ANEXO I. Definiciones: 31. Menor: Persona física que no ha alcanzado la edad de dieciocho años. Punto este fundamental dado que se recoge en la Sección 1.ª Obligaciones, en su artículo 11. Obligación de someterse a controles de dopaje y de realización de otras actividades materiales para contribuir al control de dopaje.

1. Todos los deportistas incluidos en el presente título tendrán obligación de someterse, en competición y fuera de competición, a los controles que determine la Agencia Española de Protección de la Salud en el Deporte o, cuando corresponda, las Federaciones deportivas españolas.

Los controles fuera de competición pueden realizarse por sorpresa o previa citación. En el primer supuesto, la obligación a que se refiere este artículo alcanza al sometimiento a los mismos y, en el segundo, a la obligación de comparecer y al sometimiento a los mismos.

El alcance y la forma de realización de ambas modalidades de control se determinará reglamentariamente, procurando una adecuada conciliación de los derechos fundamentales de los deportistas y de las necesidades materiales de la Agencia Española de Protección de la Salud en el Deporte, particularmente, en lo que se refiere a la realización de controles fuera de competición.

La realización de controles previa citación afectará especialmente a los deportistas que formen parte de los grupos de seguimiento a que se refiere el anexo I de esta Ley.

Que se complementa con:

1.- Artículo 21. Responsabilidad del deportista y su entorno. 1. Los deportistas incluidos en el ámbito de aplicación del capítulo I del título II deberán mantener una conducta activa de lucha contra el dopaje y la utilización de métodos prohibidos en el deporte y deben asegurarse de que ninguna sustancia prohibida se introduzca en su organismo y de que no utilizan ningún método prohibido, siendo responsables cuando se produzca la detección de la presencia de la sustancia prohibida o de sus metabolitos o marcadores o del uso de un método prohibido en los términos establecidos en esta Ley; y

2.- Artículo 46. De los reconocimientos médicos.

1. El Consejo Superior de Deportes determinará, progresivamente, la obligación de efectuar reconocimientos médicos con carácter previo a la expedición de la correspondiente licencia federativa, en aquellos deportes en que se considere necesario para una mejor prevención de los riesgos para la salud de sus practicantes.
2. Mediante la realización de estos reconocimientos médicos se pretende proteger la salud del deportista en relación a la actividad deportiva. En el diseño de los reconocimientos y en la aplicación a cada modalidad deportiva se tendrán en cuenta:
3. a) Las características de la modalidad deportiva que vaya a practicar.
4. b) El esfuerzo y demás condiciones físicas que exija la práctica de la modalidad deportiva correspondiente.
5. c) Las condiciones ambientales en las que se practique.
6. d) Las necesidades específicas de mujeres y hombres, de los menores de edad y de personas con discapacidad.
7. La obligación prevista en este artículo y las modalidades y alcance de los reconocimientos se determinarán reglamentariamente.

Respecto de lo establecido en esta normativa tenemos que recoger la respuesta de la doctrina encabezada entre otros por RODRÍGUEZ GARCÍA, J.: ““debemos afirmar, coincidiendo con la doctrina mayoritaria, que las normas antidopaje suponen, en algunos casos, afecciones en los derechos fundamentales de los deportistas. En este sentido, en opinión de PALOMAR y PÉREZ, «Las normas aplicables al deporte pueden afectar a los derechos fundamentales de los deportistas. Entre esos derechos se encuentran la libertad y la intimidad, que se están viendo cada vez más afectados, sobre todo por las normas destinadas a luchar contra el dopaje». Así, y a modo de ejemplo, vamos a mencionar los siguientes:… Derecho a la intimidad, con carácter general, protegido por el artículo 18 de la Constitución: durante la toma de muestras el deportista se ve obligado a proporcionar información sobre su estado de salud y los tratamientos médicos seguidos por el deportista, lo que supone una intromisión en su intimidad. Así, la sentencia del Tribunal Constitucional 70/2009, de 23 de marzo, afirmó que «Dentro de ese ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás que preserva el derecho a la intimidad contenido en el art. 18.1 CE, se comprende, sin duda, la información relativa a la salud física o psíquica de una persona, en la medida en que los datos que a la salud se refieren constituyen un elemento importante de su vida privada (en este sentido STEDH de 10 de octubre de 2006, caso L.L. c. Francia, § 32). A esta afirmación se añade la monición del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que establece que, teniendo en cuenta que el respeto al carácter confidencial de la información sobre la salud constituye un principio esencial del sistema jurídico de todos los Estados parte en la Convención, la legislación interna debe prever las garantías apropiadas para impedir toda comunicación o divulgación de datos de carácter personal relativos a la salud contraria a las garantías previstas en el art. 8 del Convenio europeo de derechos humanos (SSTEDH caso Z. c. Finlandia de 25 de febrero de 1997 [TEDH 1997, 13] , § 95, y caso L.L. c. Francia , de 10 de octubre de 2006, § 44). 

La información relativa a la salud física o psíquica de una persona, en suma, es no sólo una información íntima (SSTC 202/1994, de 4 de julio, F. 2; y 62/2008, de 26 de mayo, F. 2), sino además especialmente sensible desde este punto de vista y por tanto digna de especial protección desde la garantía del derecho a la intimidad (art. 6 del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa, de 28 de enero de 1981 , para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, así como el art. 8 de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995,, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos).».

Además de todo ello tenemos que recoger ahora una normativa muy específica, recogiendo la exposición de motivos de la ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que señala: “La importancia que tienen los derechos de los pacientes como eje básico de las relaciones clínico-asistenciales se pone de manifiesto al constatar el interés que han demostrado por los mismos casi todas las organizaciones internacionales con competencia en la materia…la regulación del derecho a la protección de la salud, recogido por el artículo 43 de la Constitución de 1978, desde el punto de vista de las cuestiones más estrechamente vinculadas a la condición de sujetos de derechos de las personas usuarias de los servicios sanitarios, es decir, la plasmación de los derechos relativos a la información clínica y la autonomía individual de los pacientes en lo relativo a su salud, ha sido objeto de una regulación básica en el ámbito del Estado, a través de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad. De otra parte, esta Ley, a pesar de que fija básicamente su atención en el establecimiento y ordenación del sistema sanitario desde un punto de vista organizativo, dedica a esta cuestión diversas previsiones, entre las que destaca la voluntad de humanización de los servicios sanitarios. Así mantiene el máximo respeto a la dignidad de la persona y a la libertad individual, de un lado, y, del otro, declara que la organización sanitaria debe permitir garantizar la salud como derecho inalienable de la población mediante la estructura del Sistema Nacional de Salud, que debe asegurarse en condiciones de escrupuloso respeto a la intimidad personal y a la libertad individual del usuario, garantizando la confidencialidad de la información relacionada con los servicios sanitarios que se prestan y sin ningún tipo de discriminación. La presente Ley refuerza y da un trato especial al derecho a la autonomía del paciente. 

En particular, merece mención especial la regulación sobre instrucciones previas que contempla los deseos del paciente expresados con anterioridad dentro del ámbito del consentimiento informado. Así, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, califica a los datos relativos a la salud de los ciudadanos como datos especialmente protegidos, estableciendo un régimen singularmente riguroso para su obtención, custodia y eventual cesión. Esta defensa de la confidencialidad había sido ya defendida por la Directiva comunitaria 95/46, de 24 de octubre, en la que, además de reafirmarse la defensa de los derechos y libertades de los ciudadanos europeos, en especial de su intimidad relativa a la información relacionada con su salud. En esta línea, el Consejo de Europa, en su Recomendación de 13 de febrero de 1997, relativa a la protección de los datos médicos, después de afirmar que deben recogerse y procesarse con el consentimiento del afectado, indica que la información puede restringirse si así lo dispone una Ley y constituye una medida necesaria por razones de interés general”.

En su artículo 9 se recoge: Límites del consentimiento informado y consentimiento por representación.

1. La renuncia del paciente a recibir información está limitada por el interés de la salud del propio paciente, de terceros, de la colectividad y por las exigencias terapéuticas del caso. Cuando el paciente manifieste expresamente su deseo de no ser informado, se respetará su voluntad haciendo constar su renuncia documentalmente, sin perjuicio de la obtención de su consentimiento previo para la intervención.
2. Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento… 3. Se otorgará el consentimiento por representación en los siguientes supuestos:
3. c) Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor, después de haber escuchado su opinión, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

Apartado este esencial y del que procederemos ahora a su estudio de este precepto inicial y sus posteriores modificaciones y añadidos, recogiendo el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. Derecho a ser oído y escuchado.

1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.

En los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente, y se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos, cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias informándole tanto de lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión, con pleno respeto a todas las garantías del procedimiento.

2. Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos.

Para garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo será asistido, en su caso, por intérpretes. El menor podrá expresar su opinión verbalmente o a través de formas no verbales de comunicación.

No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente.

3. Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su representante, indicando explícitamente los recursos existentes contra tal decisión. En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor, así como su valoración.

Que se modifica por el art. 1.4 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia Se modifica el artículo 9, que queda redactado como sigue:

«Artículo 9. Derecho a ser oído y escuchado.

1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.

En los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente, y se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos, cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias informándole tanto de lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión, con pleno respeto a todas las garantías del procedimiento.

2. Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos.

Para garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo será asistido, en su caso, por intérpretes. El menor podrá expresar su opinión verbalmente o a través de formas no verbales de comunicación.

No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente.

3. Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su representante, indicando explícitamente los recursos existentes contra tal decisión. En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor, así como su valoración.»

Y se ve complementado por la  Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que recoge que la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, queda modificada en los siguientes términos:

Artículo 9 bis. Deberes de los menores.

1. Los menores, de acuerdo a su edad y madurez, deberán asumir y cumplir los deberes, obligaciones y responsabilidades inherentes o consecuentes a la titularidad y al ejercicio de los derechos que tienen reconocidos en todos los ámbitos de la vida, tanto familiar, escolar como social.
2. Los poderes públicos promoverán la realización de acciones dirigidas a fomentar el conocimiento y cumplimiento de los deberes y responsabilidades de los menores en condiciones de igualdad, no discriminación y accesibilidad universal.

Artículo 9 quinquies. Deberes relativos al ámbito social.

1. Los menores deben respetar a las personas con las que se relacionan y al entorno en el que se desenvuelven.
2. Los deberes sociales incluyen, en particular: b) Respetar las leyes y normas que les sean aplicables y los derechos y libertades fundamentales de las otras personas, así como asumir una actitud responsable y constructiva en la sociedad.

Y aún así y más importante, la Disposición Final Segunda de la Ley 26/2015, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, procede a la modificación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, por la que se modifican los apartados 3, 4 y 5 y se añaden los apartados 6 y 7 al artículo 9 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que quedan redactados como sigue:

«3. Se otorgará el consentimiento por representación en los siguientes supuestos:

1. a) Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación. Si el paciente carece de representante legal, el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho.
2. b) Cuando el paciente tenga la capacidad modificada judicialmente y así conste en la sentencia.
3. c) Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor, después de haber escuchado su opinión, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.
4. Cuando se trate de menores emancipados o mayores de 16 años que no se encuentren en los supuestos b) y c) del apartado anterior, no cabe prestar el consentimiento por representación.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud del menor, según el criterio del facultativo, el consentimiento lo prestará el representante legal del menor, una vez oída y tenida en cuenta la opinión del mismo.

5. La práctica de ensayos clínicos y la práctica de técnicas de reproducción humana asistida se rigen por lo establecido con carácter general sobre mayoría de edad y por las disposiciones especiales de aplicación.
6. En los casos en los que el consentimiento haya de otorgarlo el representante legal o las personas vinculadas por razones familiares o de hecho en cualquiera de los supuestos descritos en los apartados 3 a 5, la decisión deberá adoptarse atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida o salud del paciente. Aquellas decisiones que sean contrarias a dichos intereses deberán ponerse en conocimiento de la autoridad judicial, directamente o a través del Ministerio Fiscal, para que adopte la resolución correspondiente, salvo que, por razones de urgencia, no fuera posible recabar la autorización judicial, en cuyo caso los profesionales sanitarios adoptarán las medidas necesarias en salvaguarda de la vida o salud del paciente, amparados por las causas de justificación de cumplimiento de un deber y de estado de necesidad.
7. La prestación del consentimiento por representación será adecuada a las circunstancias y proporcionada a las necesidades que haya que atender, siempre en favor del paciente y con respeto a su dignidad personal. El paciente participará en la medida de lo posible en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario. Si el paciente es una persona con discapacidad, se le ofrecerán las medidas de apoyo pertinentes, incluida la información en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseño para todos de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas con discapacidad, para favorecer que pueda prestar por sí su consentimiento.»

Ahora la cuestión esencial que es magistralmente estudiado por BLASCO IGUAL, M.C. y que sería “el enfrentamiento entre el derecho a la intimidad del adolescente y el deber de velar por el interés de éste tanto por los representantes legales como por el profesional de la salud” y recogiendo un planteamiento que nos parece muy acertado de GÓMEZ RIVERO, M.C. respecto del derecho a la intimidad establecido en artículo 18.1 de la Constitución Española y señala una doble vertiente jurídica. Por un lado, la negativa y por otro, la positiva.

La negativa, se trata de la información de los datos relativos a la salud y esto implica, por lo tanto, la existencia de un ámbito reservado del paciente frente a los demás, señalando GÓMEZ RIVERO, M.C. ““la intimidad personal otorga cuando menos una facultad negativa o de exclusión, que impone a terceros el deber de abstención de intromisiones salvo que estén fundadas en un previsión legal que tenga justificación y que sea proporcionada” y añade la citada autora que la vertiente positiva, “confiere al paciente un derecho de control sobre los datos relativos de la salud que ya son conocidos”.

Sobre estos supuestos vamos a analizar el marco jurisprudencial, y empezaremos con la doctrina del Tribunal Constitucional (STC) respecto de la vertiente negativa, recoge: “el art. 18.1 CE tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona (art. 10.1 CE), frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean éstos poderes públicos o simples particulares. De suerte que el derecho a la intimidad atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado, no sólo personal sino también familiar frente a la divulgación del mismo por terceros y una publicidad no querida. No garantiza una intimidad determinada sino el derecho a poseerla, disponiendo a este fin de un poder jurídico sobre la publicidad de la información relativa al círculo reservado de su persona y su familia, con independencia del contenido de aquello que se desea mantener al abrigo del conocimiento público. Lo que el art. 18.1 CE garantiza es, pues, el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal y, por tanto, veda que sean los terceros, particulares o poderes públicos, quienes decidan cuáles son los contornos de nuestra vida privada… Dado el carácter autónomo de los derechos garantizados en el art.  18.1 CE, mediante la captación y reproducción de una imagen pueden lesionarse al mismo tiempo el derecho a la intimidad y el derecho a la propia imagen. Debe recordarse ahora la reiterada doctrina de este Tribunal según la cual el derecho fundamental a la intimidad reconocido por el art. 18.1 CE tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona (art. 10.1 CE), frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean éstos poderes públicos o simples particulares. De suerte que el derecho a la intimidad atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado, no sólo personal sino también familiar frente a la divulgación del mismo por terceros y una publicidad no querida. No garantiza una intimidad determinada sino el derecho a poseerla, disponiendo a este fin de un poder jurídico sobre la publicidad de la información relativa al círculo reservado de su persona y su familia, con independencia del contenido de aquello que se desea mantener al abrigo del conocimiento público. Lo que el art. 18.1 CE garantiza es, pues, el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal y, por tanto, veda que sean los terceros, particulares o poderes públicos, quienes decidan cuáles son los contornos de nuestra vida privada”.

Y respecto de la vertiente positiva las STC recogen: “Del precepto constitucional se deduce que el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a su persona o a la de su familia, pudiendo imponer a terceros su voluntad de no dar a conocer dicha información o prohibiendo su difusión no consentida, lo que ha de encontrar sus límites, como es obvio, en los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos… Y entendemos particularmente interesante esta sentencia, dado que va referida a menores en el sentido de que la misma reseña “el legítimo interés de ambos menores de que no se divulguen datos relativos a su vida personal o familiar, como aquí sucede, parece imponer un límite infranqueable tanto a la libertad de expresión art. 20.1 a) C.E. de D.ª Gisela M., como al derecho fundamental a comunicar libremente información veraz art. 20.1 d) C.E. de la revista «Pronto», que es lo que ahora importa, sin que la supuesta veracidad de lo revelado exonere al medio de comunicación de responsabilidad por la intromisión en la vida privada de ambos menores. En estos casos, el que la información sea o no veraz, por indisociable que sea del juicio sobre el inicial encuadramiento del mensaje en el art. 20.1.d) C.E. a efectos de determinar si el mismo merece protección constitucional, es irrelevante para establecer si ha habido o no lesión del art. 18.1 C.E., ya que, si la información transgrede uno de sus límites (art. 20.4 C.E.), su veracidad no excusa la violación de otro derecho o bien constitucional (SSTC 171 y 172/1990, 197/1991 y 20/1992). Como también es del todo irrelevante que los datos divulgados fuesen ya de dominio público, pues si en aquella ocasión ya dijo este Tribunal que su revelación, haya sido su fuente la que haya sido, podía ser una intromisión en la intimidad lesiva del art. 18.1 C.E. (STC 197/1991), no lo será ahora en menor medida.”

Recordemos ahora que la ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, señala en su artículo 4. “Derecho a la información asistencial. 1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias”. Y la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, señala en su artículo 5. “Derecho de información en la recogida de datos. 1. Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco:

1. a) De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información.
2. b) Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas.
3. c) De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos.
4. d) De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.
5. e) De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante.

Cuando el responsable del tratamiento no esté establecido en el territorio de la Unión Europea y utilice en el tratamiento de datos medios situados en territorio español, deberá designar, salvo que tales medios se utilicen con fines de trámite, un representante en España, sin perjuicio de las acciones que pudieran emprenderse contra el propio responsable del tratamiento”.

El primero, hace referencia al derecho a la información entendido como instrumento que da cumplimiento al ejercicio del consentimiento informado ante un tratamiento o acto sanitario determinado. Esta información debe ser transmitida al paciente para el ejercicio de consentimiento informado ante una actuación sanitaria porque posibilita la libre decisión. En cambio el segundo, hace referencia al contenido esencial del derecho fundamental a la protección de datos personales. Es decir, a la información sobre los datos individuales del paciente que ha sido recogida y está contenida en la historia clínica.

Pero ahora vamos a ceñirnos a nuestro apartado específico y a la resolución que entendemos que nos podrá luz sobre el supuesto de aplicación, el derecho fundamental a la intimidad y a la protección de datos de carácter personal y si estos resultan vulnerados por la práctica de análisis de sangre y del tratamiento de los datos obtenidos con la finalidad de erradicar el dopaje en la práctica del deporte y más específicamente en su afectación a los deportistas menores de edad, es fundamental recordar que la Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva, modificada por el Real Decreto-ley 3/2017, de 17 de febrero, por el que se modifica la Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva, y se adapta a las modificaciones introducidas por el Código Mundial Antidopaje de 2015), recoge en el ANEXO I. Definiciones: 31. Menor: Persona física que no ha alcanzado la edad de dieciocho años, por lo que esta normativa es de igual aplicación tanto a mayores como a menores deportistas, aunque posteriormente reseñaremos algunas particulares o posibles objeciones a la norma general.

En este sentido es clarificadora la STS 2138/2017, de 01 de junio que recoge “La obtención de una licencia federativa para practicar el atletismo y la participación en competiciones de alto nivel lleva aparejado de modo ineludible, como prevé la normativa reguladora de la protección de la salud y la lucha contra el dopaje en el deporte, el sometimiento a controles antidopaje y que los datos obtenidos sean objeto de tratamiento para poder controlar las prácticas de dopaje, algunas de las cuales precisan el análisis de series de datos obtenidas a lo largo del tiempo. La demandante, deportista de élite durante muchos años y vicepresidente de la RFEA en el periodo en que sucedieron los hechos, no podía ignorarlo. La demandante consintió en que se le realizaran extracciones de sangre, pues las mismas no fueron obtenidas mediante el uso de violencia ni intimidación. No puede alegarse que el consentimiento no fuera válido porque era imprescindible para poder participar en tales competiciones deportivas, que constituyen el «trabajo» de una deportista profesional, puesto que en la fecha en que los hechos acaecieron la dedicación profesional al atletismo de élite llevaba aparejada el sometimiento a controles antidopaje y la decisión de dedicarse a tal actividad lleva aparejada la aceptación de tales controles y del tratamiento de los datos obtenidos en los mismos, para la preservación de la salud y la limpieza en el deporte… De acuerdo con el art. 2.1 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, la protección del derecho a la intimidad, como del resto de los derechos fundamentales de la personalidad del art. 18.1 de la Constitución, está delimitada por las leyes y por los usos sociales, atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia…

Una deportista de élite, al dedicarse a esta actividad, acepta necesariamente las limitaciones de su derecho a la intimidad relativas a la toma de muestras corporales tales como análisis de orina o sangre, y al procesamiento de los datos obtenidos del análisis de tales muestras, cuando sean necesarias para la lucha contra el dopaje. Es su propia decisión, puesta en relación con la regulación legal y con lo que puede considerarse como usos sociales en el campo del deporte de élite, la que limita de modo legítimo sus propios derechos fundamentales. En definitiva, quien se dedica al atletismo de élite, participando en pruebas organizadas por las federaciones oficiales de atletismo, no puede pretender eximirse de pasar por los controles y los análisis necesarios para erradicar las prácticas de dopaje, ni impedir que los datos obtenidos en tales análisis sean objeto de tratamiento con esa misma finalidad. En consecuencia, tampoco puede pretender que se declare que la realización de tales controles contra el dopaje vulnera sus derechos fundamentales”.

Y respecto del consentimiento del deportista menor de edad, son clarificadoras las reflexiones de BLASCO IGUAL, M.C. “el cart. 154 del CC, entre otras facultades, atribuye a quien ejerce la patria potestad el deber de velar por el menor y de actuar en su beneficio de acuerdo con su personalidad. Por otro lado, el art. 162.1 del CC, exceptúa del ejercicio de la representación legal los actos relativos a los derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y sus condiciones de madurez, puedan realizar por sí mismos. Así pues, la legislación civil reconoce a la persona menor de edad, en lo que respecta a los derechos de la personalidad, la posibilidad de actuar cuando ostente capacidad natural suficiente, es decir, aptitud volitiva e intelectiva… De forma que, como la emisión del consentimiento informado implica el ejercicio de estos derechos, si la persona adolescente tiene suficiente capacidad natural para decidir, se le debe permitir que actúe de forma autónoma porque ello contribuye al libre desarrollo de su personalidad. Mientras que, cuando el joven no posea capacidad natural suficiente para prestar el consentimiento por sí mismo, actuarán los representantes legales a favor del interés del menor. 

Por su parte y en consonancia con esta premisa, el art. 9.3 de la LAP dispone:

“Se otorgará el consentimiento por representación en los siguientes supuestos: (…) c) Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor después de haber escuchado su opinión si tiene doce años cumplidos. Cuando se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con dieciséis años cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representación”.

La protección específica del menor deportista en el ámbito laboral

a) La normativa comunitaria de aplicación 

Según señala muy acertadamente CASTRO ARGÜELLES, M.A. “la  Directiva 94/33/CE del Consejo, de 22 de junio de 1994, relativa a la protección de los jóvenes en el trabajo, es aplicable a toda persona menor de 18 años con un contrato de trabajo o una relación laboral regulada por el derecho vigente en un Estado miembro y/o sometido al derecho en vigor en un Estado miembro”. 

La directiva prevé que los Estados miembros adopten las medidas necesarias para prohibir el trabajo de los niños y velen por que el trabajo de los adolescentes se regule y proteja de forma estricta en las condiciones establecidas por la directiva y define los grupos de jóvenes del modo siguiente: joven: toda persona menor de 18 años; niños: todo joven que no ha alcanzado la edad de 15 años o bien todavía sujeto a la obligación escolar a tiempo completo establecida por la legislación nacional; y adolescente: todo joven de al menos 15 años de edad y como máximo 18 años que ya no esté sujeto a la obligación escolar a tiempo completo establecida por la legislación nacional. 

El primer objetivo de la directiva es la prohibición del trabajo de los niños. Sin embargo, la directiva permite a los Estados miembros, en determinadas condiciones, prever que la prohibición del trabajo de los niños no sea aplicable: a los niños que ejerzan actividades de naturaleza cultural, artística, deportiva o publicitaria, a condición de que la autoridad competente haya concedido una autorización previa en casos individuales. 

La directiva contiene disposiciones sobre: las obligaciones generales del empresario, tales como la protección de la seguridad y la salud de los jóvenes, la evaluación de los riesgos existentes para los jóvenes relacionados con su trabajo, la evaluación y la supervisión de la salud de los jóvenes, la información de los jóvenes y de los representantes legales de los niños sobre los posibles riesgos para la seguridad y la salud; los trabajos cuya realización por los jóvenes esté prohibida, por ejemplo, los trabajos que superen la capacidad física o psicológica de los jóvenes, o que impliquen una exposición nociva a agentes peligrosos. Además, la directiva contiene disposiciones relativas al tiempo de trabajo, al trabajo nocturno, al periodo de descanso, al descanso anual y al tiempo de pausa. Cada Estado miembro determinará todas las medidas necesarias aplicables en caso de incumplimiento de las disposiciones adoptadas en aplicación de la presente directiva; estas medidas deberán tener un carácter efectivo y proporcionado.

b) Aspectos contractuales del contrato laboral deportivo y deberes y derechos inherentes al contrato 

Estudiemos inicialmente de la mano de MELLA MÉNDEZ, L. la protección de los menores en el derecho del trabajo “Como excepción, el artículo 6.4 ET permite a los menores de dieciséis años intervenir en espectáculos públicos con autorización de la autoridad laboral. Dicha autorización -que debe solicitar el representante legal del menor, acompañando el consentimiento de éste, si tuviere suficiente juicio- debe constar por escrito y ser para casos aislados y determinados, lo que obliga a especificar la actuación o el espectáculo para el que se concede e, incluso, las horas de trabajo a realizar, si se conocen. La prestación de servicios del menor no puede implicar peligro para su salud física ni para su formación profesional y humana. Concedida la autorización, el consentimiento para obligarse contractualmente debe prestarlo también quien ostente la representación legal del menor o este mismo, de tener suficiente juicio… Por su parte, el artículo 4.2 de la Directiva 94/33/CEE permite a los ordenamientos nacionales incumplir la edad minima laboral en el caso de actividades de carácter deportivo… Al margen de la prohibición general de trabajar para el menor de dieciséis años y su comentada excepción, cabe señalar que los mayores de dicha edad pero menores de dieciocho años también tienen limitaciones para contratar como trabajadores por razón de su edad siempre que no se hallen emancipados de hecho ni de derecho (capacidad laboral limitada) . Así, para que tales menores puedan celebrar contratos de trabajo requieren contar con la autorización de la persona o institución que les tenga a su cargo; esto es, los padres, tutores o quien asuma la guarda legal. Cabe que la mencionada autorización sea verbal o escrita (sucede así cuando el representante legal firma también el contrato); o hasta tácita, si en el momento de celebrarse el contrato quien debe prestar aquélla no manifiesta su oposición a éste. Asimismo, pese al silencio del ET, se admite que la aludida autorización pueda ser condicionada, limitada o revocada; la condición o limitación puede ir referida, desde luego, a la celebración de un contrato o a un tipo de contrato determinado. Ahora bien, repárese en que, quien consiente y contrata es el propio menor y no la persona que autoriza (el representante legal), cuya voluntad no puede sustituir a la del primero, máxime al estar en juego la asunción de una obligación personal, como es la de trabajar. Así las cosas, el contrato sería anulable si se celebra sin mediar el consentimiento del menor… Una vez concedida la autorización, el menor adquiere capacidad para ejercitar, por sí mismo, los derechos y cumplir los deberes derivados del contrato. Así, la retribución derivada de la prestación de servicios y los bienes que con ella adquiera le pertenecen al menor y no están sujetos a administración paterna (arts. 165 y 164.4 CC), sin perjuicio de que pueda ser obligado a colaborar con sus bienes en el levantamiento de las cargas familiares si vive con sus padres. Por lo demás, repárese en que la capacidad que adquiere el menor también le faculta para extinguir válidamente el contrato de trabajo”.  

Respecto de los aspectos contractuales del contrato laboral deportivo, la normativa específica nace de la integración en el régimen de la Seguridad Social con las obligaciones de la afiliación y cotización correspondiente, los requisitos son idénticos tanto para el deportista mayor de edad como para el menor excepto que será precisa la autorización y firma en el contrato de los padres o representante legal del menor. Consideramos este uno de los aspectos más importantes en este ámbito laboral y contractual en general y uno de los más problemáticos y estudiado entre otras por BLASCO IGUAL, M.C. “La legislación civil establece, con carácter general, que la plena capacidad de obrar se adquiere de forma automática a los dieciocho años cumplidos, esto es, con la mayoría de edad6. No obstante, durante el período de la adolescencia, los jóvenes no son sujetos incapaces, sino que muy al contrario, la capacidad de obrar en el período de la infancia se considera limitada. Esto es así porque el ordenamiento jurídico reconoce de forma progresiva autonomía al menor y ésta, viene determinada gradualmente según la edad y la madurez en conexión con la importancia del acto que se va a llevar a cabo… el art. 154 del Código Civil, entre otras facultades, atribuye a quien ejerce la patria potestad el deber de velar por el menor y de actuar en su beneficio de acuerdo con su personalidad. Por otro lado, el art. 162.1 del CC, exceptúa del ejercicio de la representación legal los actos relativos a los derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y sus condiciones de madurez, puedan realizar por sí mismos. Así pues, la legislación civil reconoce a la persona menor de edad, en lo que respecta a los derechos de la personalidad, la posibilidad de actuar cuando ostente capacidad natural suficiente, es decir, aptitud volitiva e intelectiva. Esto significa que el ejercicio de los derechos de la personalidad se rige por el criterio de la capacidad natural del titular, esto es, la capacidad para entender y querer el alcance de un determinado acto, por ello, se valoran las condiciones de madurez personal”.

Respecto de la patria potestad a ejercer respecto de los menores deportistas profesionales, es esclarecedor el estudio realizado por SALOMÓN SANCHO,L. “La patria potestad es un conjunto de deberes y facultades que se confieren para el cumplimiento de unos deberes que de acuerdo con el artículo 154-2 del CC se ejercerá en beneficio del hijo de acuerdo con su personalidad. Un rasgo fundamental de la misma es que es de obligado ejercicio puesto que se trata de una función tuitiva. Estos deberes están destinados a velar por la persona y el patrimonio del hijo. La patria potestad es entendida por parte de la doctrina como una función social que es la de la protección de la personalidad del menor, los padres deben garantizar la defensa y disfrute de los bienes jurídicos de la personalidad así como asegurar el progresivo desarrollo de los hijos que garanticen que en un futuro podrá ejercer por si mismo los derechos de la personalidad. Los titulares de la patria potestad no ejercen por lo tanto un derecho subjetivo sino una potestad que puede definirse como una serie de deberes para asegurar determinados bienes jurídicos, de modo que los titulares de la patria potestad pueden alegar para el ejercicio de esa función un interés legítimo pero no un derecho subjetivo. En relación al tema que nos ocupa nos parece importante señalar que el beneficio del hijo actúa por tanto como límite a la actuación de los padres, de modo que las actuaciones de los titulares de la patria potestad que no respondan a esta finalidad podrían considerarse extralimitadas”.

Esto debemos interrelacionarlo como recogíamos en nuestro apartado anterior con la  Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que recoge que la Ley Orgánica 01/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en concreto por el artículo 9 bis. Deberes de los menores. 1. Los menores, de acuerdo a su edad y madurez, deberán asumir y cumplir los deberes, obligaciones y responsabilidades inherentes o consecuentes a la titularidad y al ejercicio de los derechos que tienen reconocidos en todos los ámbitos de la vida, tanto familiar, escolar como social. Y conjugados con los criterios recogidos en la Circular 01/2012 de la Fiscalía General del Estado que postula en sus conclusiones la necesaria introducción del criterio subjetivo de madurez del menor junto al objetivo, basado en la edad.

Sobre esta premisa un apunte que posteriormente desarrollaremos en el Capítulo V sobre la patria potestad en relación de la posible capacidad del menor deportista para suscribir precontratos y contratos de trabajo y que recogen GARCÍA GARNICA, M DEL C (DIRECTORA),  MORILLAS FERNÁNDEZ, M., ABIGAIL QUESADA PÁEZ, A. (COORDINADORAS), “Para un  nutrido grupo de autores se está ante un concepto jurídico indeterminado  que ha de ser fijado en cada relación jurídica  concreta  y que cumple  dos funciones destacadas con  relación  a  la patria  potestad:  una  legitimadora de la actuación  dé los titulares de aquélla; otra, limitadora  de su ejercicio,  de manera  que los actos realizados  por  los padres  no  acorde  con  el  interés del menor pasan  a ser supuestos de extralimitación  legal  de los hijos”.

Ahora, para facilitar el estudio de los aspectos contractuales que pueden afectar a los menores deportistas profesionales vamos a seguir las pautas que vienen establecidas en la vertebración del RD 1006/1985. Así:

1. A) Contenido mínimo y forma del contrato: dicho contrato deberá hacer constar, como mínimo: a) la identificación de las partes, b) el objeto del contrato, c) la retribución acordada, con expresión de los distintos conceptos y en su caso de las correspondientes cláusulas de revisión y de los días, plazos y lugar en que dichas cantidades deben ser pagadas, y d) la duración del contrato; y aunque el RD 1006/85 exige la forma escrita para el contrato de trabajo del deportista profesional, bien, se trata de una forma exigida a efectos de prueba («ad probationem»), careciendo de efectos constitutivos («ad solemnitatem») y su inexistencia laboralmente sólo originará sanciones administrativas por infracción legal, pero no la nulidad o ineficacia del contrato o de la cláusula contractual. El contrato laboral del deportista profesional concertado verbalmente con un determinado club, siempre que se haya naturalizado la prestación de servicios del primero en favor del segundo en cualquiera de las formas o procedimientos posibles a cambio de una retribución, posee plena eficacia jurídica, otra cosa es el contrato suscrito por el deportista profesional menor de edad que realiza sin tener siquiera la edad límite para poder firmarlo y obligarse personalmente por ese contrato, y debiéndolo suscribir su representante legal. 
2. B) Modalidades contractuales: en referencia a la modalidad de contratos, el RD 1006/85 admite expresamente la posibilidad de celebrar contratos para la formación y a tiempo parcial. En concreto, el RD 1006/85 en su artículo 4.1, dispone que el contrato para  la formación  se  regirá  por lo dispuesto en el RDLET y demás normativa laboral común, y esta modalidad contractual, genera una doble contradicción en relación con los deportistas mayores/menores de edad profesionales: 

1) La de la edad, desde su contraposición de lo corta que es la vida del deportista profesional en relación a un trabajador común, que anteriormente con los contratos de aprendizaje era todavía mayor pues se podían realizar hasta los 25 años, y que hasta en un cierto número de casos no escasos, podría terminar su carrera como deportista profesional antes de terminar su formación; y 

2) E igualmente el de la edad en relación con la realidad actual de determinados casos que todos conocemos, en el que estemos hablando de contratos formativos cuando determinados futbolistas algunos menores de edad están moviendo un mercado de cientos de millones tal y como decíamos sin tener siquiera la edad límite para poder firmarlo y obligarse personalmente por ese contrato, y debiéndolo suscribir su representante legal. 

Para la celebración de contratos de trabajo a tiempo parcial de conformidad con el RD 1006/85 en su artículo 4.2, será aplicable lo dispuesto dispone artículo 12 núm. 1, 2, 3 y 4 del RDLET, que hasta ahora no parecía muy utilizado, aunque actualmente parece que en el campo del baloncesto en nuestro país, se esta aplicando utilizando el patrón que se sigue en la NBA, en un caso muy concreto, los contratos de 10 días, así, desde mediados de 1.970 la NBA instauró los contratos de 10 días con el objetivo de dar flexibilidad a los clubes para fichar temporalmente a jugadores en caso de lesiones. 

Respecto de los deberes y derechos inherentes al contrato, recoger que el contrato de trabajo es bilateral y de él nacen derechos y obligaciones para ambos contratantes, en la mayoría de carácter recíproco pues al deber de trabajar, se corresponde el derecho de percibir el salario y el deber de filiación y cotización de conformidad al artículo 12 y 15 del RDLLGSS, aunque hay otros deberes y derechos complementarios como el tiempo de la prestación, con los problemas relacionados con la jornada, descansos y vacaciones, y el modo en que se ha de prestar el trabajo, además de lo señalado se establece el principio de conexión entre la relación común y la especial en cuanto serán aplicables a esta relación laboral especial los derechos y deberes básicos previstos en los arts. 4.1 y 5.1 del RDLET.

c) El Precontrato y el Contrato de trabajo Realizado por los Representantes Legales y por Menores Emancipados para la Práctica del Deporte Profesional. Los Posibles Órganos De Control En El Orden Laboral

Partimos de la premisa recogida anteriormente en la Circular 01/2012 de la Fiscalía General del Estado que postula en sus conclusiones la necesaria introducción del criterio subjetivo de madurez del menor junto al objetivo, basado en la edad, respecto de las consideraciones de MORENO  TORRES, J. “Si bien la capacidad del menor en la toma de decisiones sobre su interés es modulada en función de su madurez, la capacidad natural para decidir es fruto de la aplicación del artículo 10 del texto constitucional, en cuanto a la dignidad de la persona, regulado igualmente en artículo 162 del CC en cuanto a la decisión sobre los derechos de la personalidad. Es unánime la normativa al respecto, en concreto el artículo 12 de la CNUDN y el artículo 9 de la LO 01/1996 de Protección Jurídica del Menor. Opina igualmente la doctrina, que éste debe ser el centro de gravedad de la decisión sobre el interés, oyendo al menor sobre cualquier cuestión que le afecte, siempre que tenga más de 12 años o tenga suficiente juicio. Es más, en caso de que no se preste audiencia al menor, es posible incluso plantear recurso de amparo constitucional, tal como ha expresado el Tribunal Constitucional, cumpliendo así de forma específica con la nueva concepción de los menores como personas con todos los derechos dignos de protección en toda su extensión. Por ello, en todos los ámbitos, al menos formalmente, sería el menor quien en función  de su edad y  sus circunstancias  exponga cuál es su interés, y decida junto a sus padres”. 

Esto lo tenemos que poner en conexión con que los actos realizados  por  los padres  no  acordes  con  el  interés del menor pasan  a ser supuestos de extralimitación  legal respecto de de los hijos y parece evidente que, en caso de conflicto con los padres será finalmente quien resuelva la autoridad judicial.

Sobre la premisa de que en todos los litigios donde se discutan y/o acuerden cuestiones que afecten a menores y especialmente cuando su magnitud y profundidad es enorme y las consecuencias tan graves como el ejercicio de la patria potestad, su educación y el cuidado de salud, la disposición y la administración de sus bienes, debería ser necesario que estén representados y defendidos de forma eficaz, independiente y constante por un defensor judicial que podrá a priori conocer los detalles del problema, las circunstancias de sus defendidos menores y de esta forma, buscar el interés del menor. 

Entendemos que es imprescindible la constitución o creación de unos órganos de control, en nuestro caso concreto (específicamente deportistas menores de edad -semi o profesionales a secas-) sobre su contratación, con la firma en el contrato que les vincule con una garantía de control y correcta realización de la contratación más beneficiosa para sus intereses, y para la disposición y administración de los bienes generados y sólo de esta forma, existirá una auténtica garantía de que los menores obtendrán la tutela judicial efectiva que la Constitución les otorga, presidida por el principio superior de su interés, y consideramos que aunque esta figura puede ser desempeñada por sus padres y particulares, estas figuras pueden no tener la cualificación técnica ni jurídica en la mayoría de las ocasiones para defender correctamente los intereses del menor, por lo que deberíamos considerar la creación de órganos de control vinculadas a las Federaciones deportivas, dado el alto grado de profesionalización de la mayoría de las mismas, sobre todo de las vinculadas a deportes muy profesionalizados, el fútbol, el baloncesto, el balonmano obre todas ellas, a través de personal jurídicamente preparado y de notorio prestigio, independiente de presiones internas y externas, remunerado a través de cánones que se podrían cobrar por la intervención realizada y el monto contractual gestionado y controlado, y en última instancia si no se concretara la creación de estos órganos de control, la representación última podría recaer en el control de las mismas por el Ministerio Fiscal.

Las premisas complementarias a respetar por estos órganos de control, considerando a los menores como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad progresiva para protagonizar su propia vida, para tomar parte en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades, y para participar en la toma de decisiones que les afecten, desde la perspectiva de que el menor ha pasado de ser objeto de protección a ser sujeto de derechos, y esta caracterización deberá alcanzar su punto máximo cuando lleguen a la mayoría de edad y puedan gestionar sus propios patrimonios, las recoge NAVAS NAVARRO, S. que indica que los menores “en aquellos pactos que les afecten, deberían ser ‘parte contractual’ con una representación independiente de la de los padres o como mínimo, en cuanto se establezca una estipulación a su favor, tenga que ser aceptada por el propio menor (art. 1257.2 CC). Este planteamiento desde el “derecho de los contratos” permitiría proteger convenientemente al menor y a “su interés” en lo que sus progenitores pacten. En todo caso, siempre deberá haber un control “a posteriori” al requerirse, hoy por hoy, la homologación judicial de lo acordado (arts. 91 a 101 CC). Así, el juez podrá determinar si se perjudica a terceros, entre ellos los menores (art. 233-3.1 Libro II CCC), aunque de todas formas, esta alternativa legal, esto es, la homologación judicial no protege convenientemente, en la práctica, a los menores”.

Como hemos dicho abogamos por la creación de órganos de control (en el próximo capítulo lo desarrollaremos más extensamente) en los precontratos y los contratos laborales deportivos que podrían estar vinculados a las Federaciones deportivas y en última instancia controlados por el Ministerio Fiscal, considerando que el principio básico que informa la doctrina de la Fiscalía General del Estado consiste en que la especial vulnerabilidad en que se encuentran los menores determina la necesidad de dispensarles una singular protección jurídica y administrativa, dado que la Constitución Española, en su artículo 39, hace beneficiario al menor de la protección que se le otorga en el orden internacional y obliga a los poderes públicos a asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y de los hijos. 

Los posibles órganos de control: el defensor judicial, la clínica médico forense y el ministerio fiscal y su intervención en el ámbito de la salud y como supervisores de la legalidad en el ámbito laboral de los contratos suscritos por los menores o sus representantes y la posible creación de un órgano colegiado de control y de arbitraje

La idea nuclear en caso de disputa entre los menores deportistas profesionales y sus padres que pueden suscribir precontratos y contratos en nombre y representación de sus hijos menores de edad en ejercicio de la patria potestad es: “los actos realizados  por  los padres  no  acorde  con  el  interés del menor pasan  a ser supuestos de extralimitación  legal respecto de de los hijos” y parece evidente que, en caso de conflicto con los padres será finalmente quien resuelva la autoridad judicial” y siguiendo la senda establecida por GARCÍA GARNICA, M DEL C (DIRECTORA),  MORILLAS FERNÁNDEZ, M., ABIGAIL QUESADA PÁEZ, A. (COORDINADORAS): “Procede reflexionar sobre las posibles discrepancias que pueden surgir en el entendimiento del interés del menor entre padres e hijos en la concreción de determinadas realidades… hay que diferenciar si el menor tiene o no capacidad natural porque según una u otra situación las respuestas son muy diferentes. Nosotros nos hemos de centrar en la primera de las hipótesis, es decir, cuando el menor posee las condiciones necesarias de madurez para el ejercicio de determinados derechos. Premisa básica y conclusiva de todo lo dicho con anterioridad es la de que el menor en estas condiciones al poder regir autónomamente los derechos citados agota, consecuentemente, el derecho de los padres o tutores a decidir o a controlar el ejercicio de esos derechos. Aquéllos podrán orientar a los menores pero no sustituir su voluntad. El optar por el camino de la imposición les puede conducir a  una  extralimitación  en  la práctica  de la  patria potestad”.

Recordar que como señalaba ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, L., respecto de la idea de los posibles órganos de control del menor deportista “el legislador acude a una vía indirecta para la determinación del interés del menor en cada caso, que, fundamentalmente, consiste en la creación de unos medios de observación, calificación y valoración de las circunstancias concurrente en cada caso concreto, que, por su calidad, permitan rechazar lo que es lesivo a ese interés y seleccionar lo que es favorable”.

A los efectos de iniciar el estudio de este capítulo y de búsqueda de propuestas y soluciones sobre la protección del menor deportista y de los posibles órganos de control del menor deportista nos parece muy interesante iniciarlo a través de las propuestas realizadas en la jornada, “Protección de menores en el deporte: ¿Beneficio o perjuicio?”, organizada por el Grupo de investigación Law & Philosophy y el Grupo de investigación en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (greDTISS), los dos grupos de la Universitat Pompeu Fabra, con la colaboración de la Liga de Futbol Profesional (LFP) y el Centro de Estudios UPF Sports-Lab en fecha 6 de abril de 2016.

Las ponencias de los ponentes de la citada jornada comenzaron con la presentación a cargo de JULIA LÓPEZ LÓPEZ, catedrática de Derecho del Trabajo (UPF) y JOSÉ LUIS PÉREZ TRIVIÑO, profesor titular de Filosofía del Derecho (UPF) y colaborador del Máster en Gestión del Deporte de la UPF – BSM en la que destacaron la necesidad de realizar un debate desde la complejidad tratando las diferentes áreas que abarca la temática, “la normativa ha de ser más general, no podemos tratar la protección de los menores en el deporte sólo para la élite deportiva” comentaron en sus intervenciones.

La introducción a los contenidos de la Jornada la realizó MÓNICA GARCÍA SOLANAS, abogada experta en derecho deportivo, que destacó la necesidad de desarrollar reglamentaciones centradas en el menor para el desarrollo integral del mismo, un equilibrio entre los intereses económicos de los clubs y los intereses de los menores. “Hay que asentar las bases para proteger al menor y que el deporte se convierta en un medio para desarrollarse de manera integral y transmitir los valores del deporte al resto de la sociedad” destacó durante su intervención. También argumentó durante su intervención la necesidad de dotar al joven deportista de una “caja de herramientas”, los componentes de esta caja de herramientas forman un sistema en el que cada elemento tiene sus propios fines y todos los elementos, reunidos y vinculados buscan un mismo fin: la protección y desarrollo del menor. Destacó la formación integral, el mentoring, la protección de la salud y un seguro/fondo económico para su futuro profesional como algunos de estos componentes de la “caja de herramientas”.

JOSÉ LUIS PÉREZ TRIVIÑO destacó que hasta los años 80-90 no había ningún estudio sobre la protección de menores en el deporte. Sobre la normativa FIFA resaltó que “el problema principal es que no ha incidido en los países de origen que es donde radica el gran problema, además de las Federaciones nacionales y también operar sobre los agentes y su control que actúan de forma ilegal en África por ejemplo, además también de una regulación de las academias formativas de jóvenes deportistas”.

EVA CAÑIZARES RIVAS, abogada experta en Derecho Deportivo, destacó que existe bastante regulación y normativa sobre protección de menores pero en realidad poca aplicación de la misma “el deporte está por encima de la normativa”. Durante su intervención también resaltó que uno de los mayores problemas de las transferencias o fichajes de menores radica en la precariedad económica de los países de origen de estos niños como África o Sudamérica por ejemplo.

CHELO CHACARTEGUI, profesora Titular de Derecho del Trabajo (UPF) abordó la problemática desde al ámbito del ordenamiento laboral. “Una persona se considera trabajadora a partir de los 18 años, en cambio el desarrollo físico y mental de estas jóvenes promesas se realiza años antes y esto se ha de proteger y salvaguardar”. 

EMILIO BASAULI, Fiscal de la Audiencia Provincial de Barcelona, propuso la creación de la figura del defensor del menor deportista “porque necesita una protección especial, un organismo de control para supervisar los contratos suscritos por los menores con el consentimiento de sus padres”.

ALBERT CANAL, abogado experto en derecho deportivo se mostró en contra de la normativa FIFA sobre protección de menores “porque no tiene en consideración el interés del menor y además, se ha de individualizar en todos los casos porque los intereses a proteger de los menores pueden ser diferentes para cada uno y la FIFA tiene los recursos para esa individualización concluyó en su intervención”.

XEVI MARCÈ, ex Director de las Escuelas del FC Barcelona explicando el funcionamiento en las escuelas formativas y la implicación y responsabilidad de Club con estos menores, resaltó “de las escuelas han salido muchos más entrenadores que jugadores de élite que se han formado con unos hábitos de entender el fútbol que luego ellos aplican en sus equipos actuales. Hemos de entender el fútbol como un juego, el niño vive el presente no el futuro”.  

JAVIER LATORRE, experto en Derecho Deportivo, aportó el punto de vista federativo sobre los Comités de apelación (se encargan de temas disciplinarios, inscripciones, etc..) dando especial relevancia al tema de las bajas federativas resaltando sus implicaciones “tanto positivas como negativas para la protección de los menores”.

JORDI VILLACAMPA, presidente del Club Joventut de Badalona, realizó una pequeña historia por el Club de baloncesto para entender los valores que transmiten a través del baloncesto a los niños de su escuela “protegemos a los menores de los malos hábitos, de malas conductas,… en nuestra escuela tienen cabida todo el mundo, tenga el nivel que tenga, queremos sacar el 100% como persona y jugador de cada niño que forma parte de la ella”. 

Finalmente los ponentes establecieron una tabla redonda con los asistentes en el que fundamentalmente se trató el punto de vista de los representantes legales/agentes de los menores deportistas y su importancia para colaborar con una protección eficaz de los menores aunque como en todos los colectivos profesionales siempre hay gente que se mueve por intereses económicos por encima de todo con lo que la idea final fundamenta es que hay que incidir en un seguimiento de control más exhaustivo sobre este colectivo de los menores deportistas.

Ahora hemos de partir de diversas premisas  que ya hemos enunciado:

1.- que en todos los litigios donde se discutan y/o acuerden cuestiones que afecten a menores deportistas y especialmente cuando afecten a la disposición y la administración de sus bienes, debería ser necesario que estén representados y defendidos de forma eficaz, independiente y constante por un defensor judicial que podrá a priori conocer los detalles del problema, las circunstancias de sus defendidos menores y de esta forma, buscar el interés del menor. 

2.- Entendemos que es imprescindible la constitución o creación de unos órganos de control y sólo de esta forma, existirá una auténtica garantía de que los menores obtendrán la tutela judicial efectiva que la Constitución les otorga, presidida por el principio superior de su interés. 

3.- consideramos que aunque esta figura puede ser desempeñada por sus padres y particulares que ostenten su patria potestad, pero volvemos a nuestra idea original, hay que diferenciar si el menor tiene o no capacidad natural, es decir, cuando el menor posee las condiciones necesarias de madurez para el ejercicio de determinados derechos en el que al poder regir autónomamente los derechos agota, consecuentemente, el derecho de los padres o tutores a decidir o a controlar el ejercicio de esos derechos. Aquéllos podrán orientar a los menores pero no sustituir su voluntad. El optar por el camino de la imposición les puede conducir a  una  extralimitación  en  la práctica  de la  patria potestad.

En cualquier caso al menor le asiste el derecho a ser oído y escuchado, principio este recogido en la Circular 09/2015, sobre intervención del Ministerio Fiscal en la nueva ley de la Jurisdicción Voluntaria, en la que se recoge “la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 (en adelante, CDN), es necesario hacer mención de las disposiciones del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños de 25 de enero de 1996. El objeto del Convenio, que entró en vigor el 1 de abril de 2015 (BOE núm. 45, de 21 de febrero de 2015), es el de promover, en aras del interés superior de los niños, sus derechos, de concederles derechos procesales y facilitarles su ejercicio velando por que los niños, por sí mismos, o a través de otras personas u órganos, sean informados y autorizados para participar en los procedimientos que les afecten ante una autoridad judicial. El Convenio recoge, por un lado, los derechos procesales de los menores y, por otro, el papel que deben jugar las autoridades y representantes en orden a asegurarlos… El art. 12 CDN consagra el derecho de todo niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio a ser escuchado y a que su opinión sea debidamente tenida en cuenta en los asuntos que le conciernan. Este aspecto guarda íntima relación con la evolución de las facultades del niño. El discernimiento sobre el grado de madurez de un menor no es una tarea fácil y requiere una indagación individualizada. En algunos ámbitos y dependiendo de las circunstancias, el niño puede estar en condiciones de formarse un juicio propio desde muy pequeño, aun cuando no pueda comunicarlo fácilmente… En España, este derecho se consagra en el art. 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (en adelante, LOPJM), reforzando una larga tradición de disposiciones que obligan a oír al menor antes de tomar decisiones graves que le afecten (art. 92, 154, 156, 159, 177 CC). De los términos imperativos del citado art. 9 se desprende el deber de los padres, educadores, cuidadores, jueces… de oír al menor, que puede solicitar del Juzgado ser oído “por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente”. La LO 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia ha modificado el citado artículo. Deben ahora subrayarse las siguientes reglas: Las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente, debiendo el órgano judicial evitar toda demora injustificada. En cuanto a la forma, junto con los preceptos expresos ya citados del art. 18.2.4ª LJV, debe ser adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos, cuidando de preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias. En particular debe ser informado de lo que se le pregunta y de las posibles consecuencias tanto del parecer que exprese como de las de cualquier resolución que pueda adoptarse… El derecho a ser escuchado puede ejercitarse directamente por el menor, cuando tenga suficiente madurez o a través de la persona que designe para que le represente. El art. 9 LOPJM señala que puede ser “sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente”. El nuevo apartado e) del art. 10.2 LOPJM también le faculta para “solicitar asistencia legal y el nombramiento de un defensor judicial, en su caso, para emprender las acciones judiciales y administrativas necesarias encaminadas a la protección y defensa de sus derechos e intereses” 

Este es un punto fundamental valorar cuando el menor posee las condiciones necesarias de madurez, los reiterados criterios recogidos en la Circular 1/2012 de la Fiscalía General del Estado que postula en sus conclusiones la necesaria introducción del criterio subjetivo de madurez del menor junto al objetivo, basado en la edad y es aquí donde entra en juego la posible valoración y evaluación del menor deportista por la Clínica Médico Forense (punto este que estudiaremos posteriormente), pero siguiendo con la patria potestad, tal y como hemos señalado anteriormente nos parece importante señalar que el beneficio del hijo actúa por tanto como límite a la actuación de los padres, de modo que las actuaciones de los titulares de la patria potestad que no respondan a esta finalidad podrían considerarse extralimitadas. No olvidamos que existe la presunción “iuris tantum” de que se los padres han actuado en beneficio del hijo. Sin embargo, entendemos que actuar en beneficio del hijo no puede ser una apreciación totalmente subjetiva de los padres, sino que a éstos se les puede exigir en el cumplimiento de su deber en el ejercicio de la patria potestad un determinado grado de diligencia en conocer qué es y qué no es el beneficio de su hijo, pero estas figuras pueden no tener la cualificación técnica ni jurídica en la mayoría de las ocasiones para defender correctamente los intereses del menor, por lo que deberíamos considerar la creación de órganos de control.

4.- estos órganos de control podrían estar vinculados a las Federaciones deportivas o Consejo Superior de Deportes o la posible figura del defensor del menor deportista como mentor con autoridad sobre el mismo, a través de personal jurídicamente preparado y de notorio prestigio, independiente de presiones internas y externas, remunerado a través de cánones que se podrían cobrar por la intervención realizada y el monto contractual gestionado y controlado, y en última instancia si no se concretara la creación de estos órganos de control, la representación última podría recaer en el control de las mismas por el Ministerio Fiscal, sin perjuicio de que en caso de conflicto instado por los padres con esos órganos de control será finalmente quien resuelva la autoridad judicial.

5.- Abogamos por la creación de estos órganos de control: vinculados a las Federaciones deportivas o Consejo Superior de Deportes o con la posible figura del defensor del menor deportista como mentor con autoridad sobre el mismo, y en última instancia controlados/verificados/pautados/auditados por el Ministerio Fiscal, considerando que el principio básico que informa la doctrina de la Fiscalía General del Estado consiste en que la especial vulnerabilidad en que se encuentran los menores determina la necesidad de dispensarles una singular protección jurídica y administrativa. Tal y como señala SOLETO MUÑOZ, H., “las competencias del Ministerio Fiscal en el sistema procesal español han ido incrementándose a través de sucesivas reformas procesales, y concretamente en el ámbito de los menores, la reforma de 1992 supuso el inicio de la tendencia a ampliar sus competencias”, aunque hay que reseñar que desde su constitución, ha sido firme propósito de la Fiscalía General del Estado impulsar por medio de la misma la actividad de los Fiscales en el ámbito de protección de los menores, partiendo de su evidente trascendencia, de lo delicado de los intereses en juego y sobre la base de que el Legislador ha conferido la Fiscalía importantes responsabilidades en la materia. Partiendo de esta perspectiva, se ha atribuido a las Secciones de Menores, que anteriormente y legalmente sólo tenían expresamente encomendada la intervención en reforma, las funciones en el área de protección y de derechos fundamentales de los menores. La Fiscalía General del Estado, plenamente consciente de la necesidad de un fortalecimiento del área de protección, se propone ir elaborando sucesivamente criterios hermenéuticos que guíen a los Fiscales en el desempeño de esta trascendente y difícil misión que el ordenamiento jurídico le ha encomendado.

Las actuaciones del Ministerio Fiscal deben estar guiadas por el superior interés del menor, orientado a la consecución del desarrollo armónico, pleno y equilibrado del mismo, así como a la adquisición de su autonomía personal y su integración familiar y social. En la búsqueda de la concreción de este principio en cada caso debe reconocerse el papel del menor, potenciando la promoción y libre manifestación de su opinión y la valoración y atención de la misma como elemento para orientar las decisiones que para su atención y protección puedan adoptarse. El interés del niño deberá prevalecer ante cualquier otro interés en juego. Este papel protagonista del Fiscal en los procesos que versen sobre menores en protección el Fiscal es parte necesaria, debiendo asumir el papel de inflexible defensor del superior interés del menor.

Se debe distinguir entre la posición constitucional e institucional del Ministerio Fiscal y la condición de los miembros que lo integran que como tales sí pueden estar legitimados para tener acceso a los tribunales tanto de forma individual como colectiva y así lo reconoce la STC 24/87 de 25-02-1987. En definitiva el Ministerio Fiscal ocupa un espacio institucional que le permite actuar dentro de los mecanismos reguladores del funcionamiento de los distintos poderes del Estado, pero no es una persona física o jurídica que esté legitimada para ostentar a título patrimonial derechos y libertades reservadas a las personas.

Así se ha orientado inequívocamente además por la STS de 03-04-1991 en la que se reconoce como materia que nadie discute la legitimación procesal del Ministerio Fiscal para ejercitar acciones y formalizar recursos en defensa de la legalidad. En efecto el Ministerio Fiscal tiene encomendada la función de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad y del interés público tutelado por la Ley, así como procurar ante los Tribunales la satisfacción del interés social (CE art. 124.1, LOPJ art. 435.1 y Estatuto del Ministerio Fiscal (art. 1º.) y el art. 3.7 del Estatuto del Ministerio Fiscal, –perpetuando unas competencias ya recogidas en el Estatuto de 1926– encomienda al Ministerio Fiscal la protección de menores, y entre otras acciones, la intervención en defensa de los derechos fundamentales de los menores, en especial compromisos de salud, de libre desarrollo de la personalidad o la intimidad y propia imagen de los menores (arts. 4 y 7.2. LOPJM y 763.2 LECiv). 

La posición privilegiada que el ordenamiento confiere al Ministerio Público en defensa de los intereses de los menores, que se refleja en su intervención tanto en la jurisdicción especial de menores como en el orden civil y en el penal, permite mantener que el Fiscal está presente en todas las esferas de nuestro ordenamiento en las que se ventilan intereses de menores. Esta cuasi omnipresencia jurisdiccional del Fiscal respecto de los menores se subrayaba ya en la Instrucción 02/1992, de 13 de febrero, sobre intervención de los Fiscales ante la Jurisdicción de menores en la que se afirmaba que, el Ministerio Fiscal es el único órgano que abarca las dos vertientes del área de menores, lo que le coloca en una situación privilegiada para ponderar el caso concreto en sus justos términos, actualizada por la Circular 09/2015, sobre intervención del Ministerio Fiscal en la nueva ley de la Jurisdicción Voluntaria, en la que se recoge “no actúa como demandante, puesto que su intervención “se debe ex Constitutione a la defensa de la legalidad y del interés público”. Por eso finaliza afirmando que, dada su posición de “parte imparcial” reconocida por el propio TC. 

La función del Ministerio Público como pieza esencial para procurar una interpretación unitaria del ordenamiento jurídico contribuye a garantizar los principios de seguridad jurídica y de igualdad ante la Ley, hasta el punto de que puede considerarse imprescindible en un Estado de Derecho. En todos los caso su intervención lo es como órgano del Estado que tiene como misión velar en el proceso por los intereses públicos y sociales, y fundamentalmente por el de los menores.

6.- En esta búsqueda de la máxima protección para los más vulnerables y en este caso concreto los menores deportistas, la función del Fiscal como superior vigilante ha de ser impulsada e interrelacionada desde el principio que hemos reseñado anteriormente de la caracterización de los menores como sujetos activos, valorando cuando el menor posee las condiciones necesarias de madurez del menor y es aquí donde entra en juego la posible valoración y evaluación del menor deportista por la Clínica Médico Forense y los aspectos a tratar y controlar por esos órganos de control administrativo y legal (vinculados a las Federaciones deportivas o Consejo Superior de Deportes o con la posible figura del defensor del menor deportista como mentor con autoridad sobre el mismo y en última instancia controlados, verificados, pautados y auditados por el Ministerio Fiscal) nos salen a borbotones, entre otros: los contratos suscritos por los padres y representantes en las cuales constan cláusulas abusivas penales contrarias a los intereses de los menores,  el control de la salud laboral y prevención de las lesiones y del dopaje, los permisos de trabajo y residencia y la explotación/tráfico de menores deportistas extranjeros y su situación legal en España y las transferencias nacionales o internacionales entre clubs con implicación de menores de 18 años deportistas, con aplicación de normativas generales nacionales y específicas de los órganos deportivos singularmente la FIFA en el caso de los futbolistas. 

7.- Desde el punto de vista medicoforense y de forma más concreta desde el punto de vista estrictamente médico, debemos valorar el artículo de Jacques Personne:

“Aucune medaille ne vaut pas la santé d’un enfant”.

Una crítica rigurosa de los fenómenos de especialización y detección precoz. Entiende, y en esto podemos estar de acuerdo, que La iniciación deportiva precoz constituye un fenómeno que tiene su origen en la rentabilidad política de los resultados, y se agrava con los intereses comerciales.

Ciertamente que la especialización deportiva precoz afecta, de momento solamente a una minoría elegida, pero la tendencia, incrementada en los últimos años es la de desarrollar políticas deportivas de superespecialización dirigida a todos los niños en edades cada vez más tempranas. Entendemos que es responsabilidad, en primer lugar de los progenitores o tutores legales del menor que sigue un programa de entrenamiento en academias o centros de alto rendimiento controlar que, para elevar el nivel de competitividad de estos menores o, para mejorar su rendimiento deportivo, no se utilicen en su dieta o en momentos puntuales de su entrenamiento, substancias que, mejorando el rendimiento deportivo, resulten potencialmente peligrosas `para el desarrollo fisiológico y neuropsicológico del menor. Esta responsabilidad es más directa, importante y determinante, si cabe, en el caso de los entrenadores y de los directores de estos centros o academias de alto rendimiento o especialización. 

Lógicamente, desde la perspectiva medicoforense, se debería hacer una valoración medicolegal de las posibles lesiones físicas, psíquicas o neurológicas y la cause de estas, si se relacionara on algún tipo de sustancia dopante y, de forma univoca, las posibles secuelas que pudieran desarrollarse en el menor deportista durante su desarrollo físico, neuropsicológico y personal.