Autora: Marta Navarro Pastor. Magistrada-Juez sustituta.
En nuestro ordenamiento jurídico se viene planteando la problemática de la prohibición de la maternidad subrogada, no obstante algunas parejas que se han visto afectadas por la imposibilidad física de procrear, debido a algún problema de salud reproductiva o bien por tratarse de parejas homosexuales, han optado por la utilización del mecanismo de la maternidad subrogada, llevada a cabo en un país extranjero en el que dicha práctica sea legal, para posteriormente proceder a legalizar en España a través de una adopción.
Para poder ubicar este tipo de contrato se hace necesario definir los conceptos de: maternidad subrogada, comitentes y contrato de gestación subrogada.
Comitentes serían la pareja, varón o mujer que desean tener un hijo y realizan el encargo mediante un contrato a otra mujer para que lleve a efecto la gestación y tras el nacimiento renuncie a la filiación materna a favor de los contratantes comitentes.
La madre subrogada, también denominada gestante, portadora o de sustitución sería la mujer a la que se le realiza el encargo por los comitentes para que lleve a cabo la gestación a cambio de retribución económica y tras el nacimiento renunciaría a él a favor de los comitentes.
Por maternidad subrogada se define aquel contrato a través del cual un o unos comitentes contratan con la subrogada o madre gestante la gestación de un hijo al cual se compromete a renunciar tras su nacimiento a favor de los comitentes. Este mecanismo permite legalizar inicialmente la filiación del recién nacido a favor de los comitentes.
Se trata de una figura no definida por el ordenamiento jurídico español a pesar de que se le ha dado diferentes acepciones se utiliza tanto el término “maternidad subrogada” como “gestación por sustitución” a pesar de que todas las acepciones mencionadas hacen referencia a un mismo hecho.
No obstante nuestro ordenamiento jurídico hace referencia a esta figura en el artículo 10 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción humana asistida en el que se establece que:
Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncie a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
A través de la referencia que hace la Ley 14/2006 a esta figura, no da estrictamente una definición, sino que simplemente establece que ese tipo de contrato no tiene efectos en nuestro ordenamiento jurídico, a pesar de que a su vez reconoce la posibilidad de que exista tal contrato.
En cuanto a la regulación de esta figura en España y en Derecho comparado cabe destacar que tal y como se ha señalado anteriormente en España no se admite la determinación de la filiación a través de la maternidad subrogada de conformidad con el sentido prohibitivo del artículo 10 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo, y únicamente quedaría determinada la filiación por el parto, y en consecuencia la maternidad subrogada en España sería una práctica legalmente prohibida y no sólo a partir de la vigente ley de 2006, sino también quedó prohibido en la Ley 35/1988, en la que se le negó validez y efectos a esta práctica contractual.
Sin embargo en otros países de nuestro entorno sí se permite esta práctica y se da validez a la contratación de vientres de alquiler como sucede en países como: Suecia, Ucrania, o Rusia, o bien en un entorno no tan próximo como es la India o California, donde no sólo es legal sino que incluso se incentiva.
En el caso de Argentina no existiría una regulación expresa, mientras que estaría totalmente prohibido en países de nuestro entorno europeo como: Francia, Alemania, Suiza, Italia, Austria o Portugal.
Se admite de forma altruista en: Reino Unido, Australia, Canadá, Grecia, Brasil, el estado de Tabasco en México, Israel, o Sudáfrica.
Se admite de forma amplia en: Rusia, Ucrania, la India, y en el estado de Sinaloa en México.
Y en el caso de EEUU dependerá del estado, se prohíbe de forma expresa en: Arizona, Columbia y Michigan; se prohíbe en caso de mediar compensación económica en: Nueva York, y Nebraska; está permitido en: Texas, Utah, Illinois y Virginia; se permite sólo con autorización del Juez en: New Hampshire; y se admite jurisprudencialmente en: California, Pennsylvania, Massachusetts y Ohio.
De toda esta clasificación se desprende que existe una falta de homogeneidad en el tratamiento de este tipo de contratación de la reproducción en los diferentes ordenamientos jurídicos tanto de nuestro entorno Europeo más próximo como en el ámbito Internacional, y con ello se provoca que se se haya fomentado el surgimiento del denominado fenómeno de : “turismo reproductivo” o lo que LAMM, Eleonora denomina «cross-border reproductive care o CBRC».
Por lo que concierne a la regulación por nuestra jurisprudencia y resoluciones de la DGRN en relación con nuestra legislación se debe destacar que desde el punto de vista legislativo, tal y como se mencionó anteriormente, nuestra legislación no regula la maternidad subrogada en sentido estricto, sino que niega únicamente efectividad a este tipo de contratación, y ello es así en tanto que en la actual Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, a través de su artículo 10 prohíbe dicha contratación, y en igual sentido la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, de técnicas de reproducción asistida.
Así mismo y en virtud de lo establecido en dicho artículo la filiación quedaría determinada únicamente por el hecho del parto. Esto provoca que las parejas españolas que acudían a un país extranjero donde dicha práctica estuviese permitida no podían conseguir su posterior inscripción de la filiación a su nombre a no ser que no se detectase fraude.
No obstante, y siguiendo un orden cronológico, a partir de la Instrucción de 5 de octubre de 2010 de la DGRN se permitió determinar la filiación del menor a favor de los comitentes si el menor había nacido en el extranjero a través de técnicas de gestación por sustitución y se presentaba solicitud de inscripción y resolución judicial extranjera dictada por un Tribunal competente que determinase dicha filiación, y por consiguiente se podía inscribir en el Registro Civil español.
Dicha Instrucción entró en contradicción con nuestra jurisprudencia derivada de la STS Nº835/2013, que anuló la inscripción de nacimiento previamente ordenada por Resolución de la DGRN de 18 de febrero de 2009, y en el mismo sentido el Auto del TS de 2 de febrero de 2015, pero en contrario se pronunció el TEDH en Sentencia de 26 de junio de 2014.
De todo ello se deriva que el enfoque del TS y de la DGRN es totalmente divergente en cuanto a la valoración del concepto de orden público internacional español.
La consecuencia de todo ello es la existencia de cierto vacío legal que produce inseguridad jurídica, y por otro lado permite que los comitentes puedan eludir los obstáculos legales de nuestro país respecto a dichas prácticas, e incluso en el ámbito judicial se puede llegar a plantear, a través de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, la adopción de un recién nacido/a de madre gestante de país extranjero donde esté legalizada la gestación por sustitución (véase Rusia, Ucrania, India o Sinaloa) y habiendo mediado contrato en el país de origen de la madre gestante biológica.
En ocasiones en la práctica judicial se plantea si debe autorizarse dicha adopción.
La Ley no regula este supuesto, y no hay mecanismos legales para demostrar la existencia de contrato.
Nuestra Jurisprudencia derivada de la STS nº834/2013 de 6 de febrero entendió que si bien es prioritario el interés superior del menor, este principio no puede anteponerse a: la dignidad e integridad moral de la gestante, y así se perseguiría evitar la explotación de mujeres en situación de pobreza por un lado, y por otro evitaría la mercantilización de la gestación y de la filiación, siendo el garante de dichos derechos el Ministerio Fiscal.
Si bien es cierto que este sería el fin último que se perseguiría, no es menos cierto que para poder conciliar la protección de los derechos de la gestante y la persecución de dichas prácticas con el interés superior del menor podría optarse inicialmente por la adopción de un mecanismo de acogimiento familiar y con posterioridad llevar a cabo una adopción. Ello salvaguardaría tanto el principio de interés del menor como la dignidad de la madre biológica gestante, y podría evitar la industria reproductiva.
BIBLIOGRAFÍA
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RCL 2006\1071
