Autora: Paule Betanzos Retolaza
No hay escuela igual que un hogar decente y no hay maestro igual a un padre virtuoso (Mahatma Gandhi)
Esta frase del líder intelectual hindú, refleja de alguna manera, el papel fundamental de los progenitores en el desarrollo personal y social del menor. En efecto, la protección del menor, como sujeto más vulnerable de nuestra sociedad, ha sido prioridad para el legislador, empezando desde la propia Constitución (CE) y, siguiendo esta línea de preocupación el resto de ordenamiento jurídico.
Esta inquietud, se materializó, fundamentalmente, mediante la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM); y, las posteriores leyes que entraron en vigor con el objetivo de mejorar el sistema de protección de los menores: la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio y la Ley Orgánica de 26/2015, de 28 de julio, de Modificación del sistema de Protección de la Infancia y la Adolescencia.
La Constitución española de 1978 y las Leyes Orgánicas de Protección Jurídica del Menor (LOPJM)
El ordenamiento jurídico español, a través de su norma suprema, recoge desde 1978 el deber de los poderes públicos de protección del menor y salvaguarda de su bienestar (art. 39 CE).
En este sentido, de acuerdo con el precepto constitucional, la familia es la primera y directa responsable de la educación y formación del menor; empero, siempre y cuando los padres, madres y los tutores no cumplan correctamente sus obligaciones legales para con los menores, los poderes públicos, deben actuar subsidiariamente. En definitiva, se configura un “sistema mixto”.
Consecuentemente, a raíz de este “estatus jurídico del menor”, otorgado mediante el reconocimiento constitucional, se inicia un periodo legislativo en el que se pretende regular y recoger los derechos a la infancia como “conjunto de garantías sociales, civiles y políticas para todos los menores”. Destacan, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil (CC) y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), posteriormente modificada por las Leyes Orgánicas 8/2015, de 22 de julio y 26/2015, de 28 de julio, de Modificación del Sistema de Protección de la Infancia y la Adolescencia.
Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil
En el periodo anterior a la democracia, la protección del menor se encontraba regulada mediante el Decreto de 2 de julio de 1948; y, con el inicio de la democracia, a fin de hacer frente a las necesidades de la población más joven, se realizaron diversos cambios sobre la normativa aludida. Sin embargo, en lo que respecta a la protección del menor, es la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, la que verdaderamente supuso un cambio en la regulación del CC y en la LEC.
Ciertamente, la aprobación de esta Ley derivó del mandato recogido en el art. 39 CE, a través del cual se reconoce una “protección uniforme en todo el territorio del Estado”, siendo el punto de partida de las Comunidades Autónomas Para el desarrollo de sus posteriores normativas en lo relativo a la protección de este colectivo.
Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio y Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y la Adolescencia
Tras la reforma realizada en 1996, el sistema de protección de menores en el Estado ha sido modificado recientemente mediante la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, de Modificación del Sistema de Protección de la Infancia y la Adolescencia, repercutiendo en la regulación del menor en situaciones en las que éstos quedan privados de la necesaria asistencia moral y material, y suponiendo la modificación de un gran número de normas.
En cualquier caso, la mayoría coincidiremos en que, en lo que respecta al desarrollo integral del menor, el medio ideal para ello, por lo general, es el constituido por su propia familia; por lo que, no es raro indicar que, la patria potestad ejercida por padres y madres es la institución “estrella” de la protección de los menores.
Desafortunadamente, no siempre es posible que esta patria potestad sea ejercida por éstos, incluso siendo posible, no es aconsejable. Así, a fin de regular el sistema de protección de los menores, la legislación actual cuenta con ciertos mecanismos jurídicos, debiendo aclarar que la Administración únicamente podrá intervenir cuando estos mecanismos no funcionen o funcionen defectuosamente, es decir, de manera supletoria.
Consecuentemente, tras las reformas realizadas, en lo que a este aspecto se refiere, la Administración, entre otras tareas, ostenta el deber de “promocionar y defender los derechos de los menores”; debiendo, a pesar de que en la práctica no es una tarea fácil, distinguir entre las diversas situaciones que pueden surgir(arts. 9 bis, 10 y 11 de la LOPJM). Asimismo, es primordial incidir en que estas dos últimas reformas resaltan que el interés superior del menor es prioritario, prevaleciendo sobre cualquier otro el interés en conflicto.
El interés superior del menor es un principio general del derecho y un principio de orden público, que se utiliza en el ordenamiento y en la práctica de los tribunales como un concepto jurídico indefinido, siendo objeto de interpretación.
Situación de desprotección: riesgo y desamparo
Las actuaciones que pueden ejercitar las Administraciones Públicas en situaciones de desprotección se encuentran reguladas en los arts. 17 y 18 de la LOPJM, siendo los mecanismos de intervención de los poderes públicos distintos en función de la situación de desprotección social en la que se encuentra el menor; conviniendo, tal y como hace la LOPJM diferenciar entre la situación de riesgo y situación de desamparo.
Situación de riesgo
La LOPJM introdujo el concepto de situación de riesgo en su art. 17, siendo posteriormente modificado por la LO 26/2015, concretando la definición de situación de riesgo y estableciendo que:
“se considerará situación de riesgo aquella en la que, a causa de circunstancias, carencias o conflictos familiares, sociales o educativos, el menor se vea perjudicado en su desarrollo personal, familiar, social o educativo, en su bienestar o en sus derechos de forma que, (…), sea precisa la intervención de la administración pública competente, para eliminar, reducir o compensar las dificultades o inadaptación que le afectan y evitar su desamparo y exclusión social, sin tener que ser separado de su entorno familiar (…)” (art. 17.1 LOPJM).
Asimismo, es importante tener en cuenta que, hasta la reforma de la LOPJM, no existía una enumeración de las causas que podrían producir una situación de riesgo; por lo que, tras dicha reforma, actualmente, se detallan ciertas circunstancias, que la ley llama “indicadores de riesgo”, criterios indicativos que reflejan una posible situación de riesgo. (arts. 17.1, 5, 9, y 10 LOPJM).
Situación de desamparo
Ni la situación de riesgo ni sus efectos jurídicos aparecen contemplados en el CC; sí, en cambio, la situación de desamparo, en la que, la gravedad de los hechos recomienda separar al menor del entorno familiar. Así, según establece el art. 172.1, párrafo segundo, del CC:
“se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material”.
En lo que respecta a la LOPJM, la definición de situación de desamparo viene recogida en el art. 18, que tras reiterar la misma definición de desamparo recogida por el art. 172 CC, afirma que:
“la situación de pobreza de los progenitores, tutores o guardadores no podrá ser tenida en cuenta para la valoración de la situación de desamparo. Asimismo, en ningún caso se separará a un menor de sus progenitores en razón de una discapacidad del menor, de ambos progenitores o de uno de ellos” (art. 18.2 LOPJM).
De tal forma que, la situación de desamparo es un concepto jurídico “intencionadamente indeterminado”, que ha sido “objeto de concreción por parte de los Tribunales”. En esta línea, destaca que, hasta la reforma, ni el CC ni la LOPJM recogían una “enumeración” de las razones por las que se entendía que existía una situación de desamparo; permitiendo incluir todas las situaciones que tienen como consecuencia dejar al menor privado de la necesaria asistencia moral o material.
Igualmente, conviene aclarar que, de conformidad con el art. 18.1 de la LOPJM en relación con el art. 172 y ss. del CC, esta situación de desamparo, no sólo se produce cuando el menor está abandonado, sino que se puede producir encubierta bajo una institución de protección como la patria potestad, tutela o guarda, por encontrarse desatendido “moral o materialmente”, pudiendo esta “desatención” derivar en una situación de desamparo, voluntaria o involuntariamente.
Requiere especial importancia la distinción entre la situación de riesgo y de desamparo.
El desamparo implica la separación del menor de su entorno familiar, declarándose
únicamente cuando no concurran medidas alternativas más efectivas y menos drásticas
para resolver la situación de desprotección.
El acogimiento de menores
El Acogimiento es la medida de protección que consiste en integrar al menor en una familia o en un establecimiento (residencia) adecuado a tal fin.
Se diferencian dos modalidades de acogimiento, en función de quién tenga encomendado su ejercicio: (1) acogimiento familiar y (2) acogimiento residencial.
El Acogimiento familiar, consistente en integrar al menor desprotegido en un núcleo familiar que sustituya al suyo de origen, es la medida preferente.
Sistema de protección de Euskadi: Ley 3/2005, de 18 de febrero, de Atención y Protección a la Infancia y la Adolescencia y el Instrumento BALORA.
Con anterioridad a la Ley 3/2005, de 18 de febrero, de Atención y Protección a la Infancia y la Adolescencia, en Euskadi, las instituciones limitaban su actividad legislativa en el ámbito de la atención a los niños, niñas y adolescentes a la regulación de aspectos específicos en áreas de su competencia (salud y educación). De manera que, el objeto de esta Ley es reunir en un único texto el conjunto de derechos básicos y responsabilidades que otros instrumentos normativos reconocen.
Además, de acuerdo con el art. 4 de la Ley, se adopta el principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes y la protección de sus derechos, como principio inspirador básico. Mereciendo también especial consideración las competencias que fundamentan los servicios sociales, destacándose la atención y protección a la infancia y a la adolescencia como un capítulo esencial en las políticas de bienestar social. En efecto, las competencias en materia de protección de este colectivo se encuentran delimitadas y distinguidas en los servicios sociales de base (art. 53) y los servicios sociales especializados de protección infantil, radicando la diferencia en la gravedad de cada caso (art. 54).
Por su parte, el Instrumento BALORA fue diseñado para aplicarse a situaciones de desamparo y a las situaciones de riesgo; concretamente, para las “situaciones de desprotección en las que se produce un incumplimiento, inadecuado o imposible ejercicio de los deberes de protección que corresponden a los padres, madres o personas que ejercen la tutela o guarda de la persona menor de edad afectada (…)”. Por lo que, BALORA se configuró para “ser aplicado tanto por los Servicios Sociales Municipales como por los Servicios Sociales Territoriales de Atención y Protección a la Infancia y Adolescencia de Euskadi para la ejecución de las competencias establecidas en los arts. 49, 53 y 54 de la Ley 3/2005”, en lo que se refiere a la “investigación y valoración de las situaciones de riesgo y desamparo”; aportando criterios para la valoración de la gravedad de estas situaciones y las correspondientes tomas de decisión.
BALORA es una herramienta estándar reconocida, evaluada y validada por expertos y aceptada e incorporada a sus procedimientos de actuación y protocolos técnicos por parte de los sistemas públicos de Servicios Sociales de varias CCAA.
Servicio de Infancia del Departamento de Acción Social de la Diputación Foral de Bizkaia (DFB).
En Bizkaia, al Servicio de Infancia de la DFB, le corresponde “promover los recursos públicos necesarios para garantizar la protección integral y la satisfacción de las necesidades de las personas menores de edad en situación de desprotección, promover la prevención y reparación de las situaciones de riesgo de estas personas y sus familias e impulsar la acción interinstitucional para garantizar los derechos de la infancia, desde principios de supremacía del interés del niño o niña, eficacia en la detección y eficiencia en la tramitación, sensibilización social, integralidad e individualización en la actuación, coordinación sectorial, mantenimiento en el entorno familiar y social y mejora continuada según principios de calidad total”. En efecto, la actuación del Servicio de Infancia se encuentra sistematizada en el “Manual de Intervención en situaciones de desprotección infantil del Servicio Especializado del Territorio Histórico de Bizkaia” el cual, “recoge los criterios básicos de actuación en la estructura global del proceso de valoración, toma de decisión y ejecución de las medidas de protección”, encontrándose, actualmente, en proceso de revisión.
Finalmente, a pesar de que el sistema de protección de menores es bastante completo, a fin de mejorar el sistema, cuando se declare una situación de desamparo es recomendable que, simultáneamente a la separación del menor de su familia de origen, se realice un Plan como el conocido “Concurrent Planning” estadounidense basado en trabajar con la “familia de origen para lograr el retorno del menor y en la búsqueda y planificación de un recurso alternativo de cuidado familiar permanente, por si el retorno no fuera posible”. Dicho Plan implicaría un cuidado familiar en plazos más cortos, permitiendo el mantenimiento de las relaciones familiares y la comunicación entre las dos familias (biológica y de acogida), que trabajan conjuntamente para satisfacer las necesidades de menor.
Bibliografía
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GÓMEZ BENGOECHEA, Blanca, “Planificación Concurrente: una alternativa para mejorar el sistema de protección de menores en España”, Revista de Estudios Jurídicos, 2019, nº 19/2019, Universidad de Jaén, Jaén. pág. 137.
