Ley de abusos sexuales y aplicación de condenas. Valoración de las penas impuestas en los menores que han sido sometidos a algún castigo tras estar condenados por delitos sexuales (menores de 14 años– Fiscalía)

Autora: Sofía Pilar Castilla Vietsch. Magistrada 

La Ley del Menor vuelve a estar en boca de todos, tras producirse asesinatos y violaciones cometidos por menores de 14 años. ¿Son inimputables, nunca reciben castigo? En realidad, hay herramientas para resarcir a la víctima y reeducar al niño

Es un debate periódico, eterno, que siempre vuelve. Un debate que dura casi 20 años, los mismos desde que se empezó a debatir y, después, a aplicar la Ley del Menor. ¿Qué nos escandaliza? «Pues que son inimputables. Eso no se puede negar: un menor de 14 años, según la legislación española, no puede ser imputado. Ahora bien, detrás de esa afirmación hay otra de la que no se habla: que ninguno de esos menores de 14 años se va a la calle a seguir delinquiendo, que existen herramientas que están dirigidas a su protección como niño, a su reeducación y, sobre todo, centradas en esa víctima que necesita también atención. En ese debate que surge tantas veces y levanta tantas opiniones encendidas, pocas veces se habla de cómo ese menor de 14 años rara vez vuelve a delinquir cuando recibe la atención que necesita», precisan Antonio Balsa y Pascual Jiménez, educadores del Instituto Aragonés de Servicios Sociales que trabajan con menores de 14 años a través de la Fiscalía de Menores.

La aplicación reeducativa de la Ley del Menor es un sistema copiado por otras Comunidades, cuyo objetivo es dar respuesta al conflicto desde la participación de las partes implicadas, con la colaboración de un educador mediador, «y un sistema que consigue que ese niño menor de 14 años vea qué ha hecho mal, pida perdón a la víctima… Hemos tenido casos en los que ese niño, que era el matón que golpeaba a otros y al que tenían miedo, se derrumbó al pedir disculpas y rompió a llorar. Y se acabó ahí mismo el problema», recuerda Jiménez. Es un sistema que establece reuniones, y se busca el recurso terapéutico.

En el resto de España, donde los delitos solo se basan en la protección del menor, hasta un 5% de los casos que dan sin tratar. Y ahí sí hay impunidad, eso debe cambiar

Pero los educadores Balsa y Jiménez reconocen que «la situación en Aragón es una, con un sistema centrado en esa atención del menor, y la del resto de España es otra. De ahí viene esa sensación de impunidad por parte de los menores. Cuando se trata de niños de menos de 14 años, en el resto de España su caso se lleva directamente al ámbito de la protección del menor, un sistema que está pensado en la desprotección, abandono y maltrato. ¿Qué ocurre si ese menor que ha cometido el delito no está desprotegido, ni sufre abandono ni maltrato? Hablamos de un 5% de los casos, en los que directamente no hay ninguna actuación. Y ahí sí hay impunidad, eso debe cambiar y se puede lograr a través del trabajo conjunto entre la Fiscalía y los Servicios de Protección del Menor.

En la aplicación de la Ley del Menor, la finalidad jurídica ha de ser siempre educar. Centrarse en el menor y reparar al máximo el daño que sufre la víctima. En este debate se comentan cosas en caliente, se mandan mensajes que calan en la opinión pública, que parecen olvidar que estamos hablando de niños que precisan una atención. Si se escucha esa opinión pública, si se bajara, por ejemplo, la responsabilidad penal de 14 a 12 años como se pide tantas veces, convendría recordar que un niño de 12 no iría a la cárcel, como tampoco un joven de 16 va a prisión. Por ello, ese debate debería centrarse en la necesidad de aplicar a todos los menores de 14 en conflicto esas medidas reeducativas». Por otro lado, Rivera señala que

«vendrían después otras peticiones para rebajar la responsabilidad por debajo de 12 años, porque también hay niños de 11, de 10, de 8 años que cometen delitos. ¿Dónde está el límite?».

Tanto el fiscal Rivera (de Fiscalía de Menores) como los educadores Antonio Balsa y Pascual Jiménez inciden en que

un menor de 14 años que comete un delito grave no estará después en la calle. Con un delito muy grave se actúa con la retirada de custodia, con programas de internamiento La Ley del Menor permite actuar según la gravedad del caso. Pero falta respuesta institucional en esos casos más graves, una actuación que muestre que se va a valorar, se va a actuar y se va a atender a la víctima. Ese es siempre el camino, la intervención.

El 80% de los niños y jóvenes que cometen delitos no son delincuentes. Luego, hay otro 10% que pueden salir adelante trabajando mucho con ellos. El restante 10% son carne de cañón, chicos intratables que responden a cada oportunidad que se les da con nuevos crímenes. Yo solo he tenido que vérmelas con tres o cuatro de estos chicos irrecuperables. Con solo catorce años, uno de ellos mató a su hermana de seis. Después, siendo mayor de edad, ha sido condenado por tres asesinatos. En casos como este poco se puede hacer, lo único que podemos pedir es que no nos toque».

Emilio Calatayud (Magistrado especialista en Menores) destaca que

«la Ley del Menor es muy desconocida y desde el principio se ha explicado mal. Yo soy partidario, antes de bajar la edad penal, de apretar más a los padres, a los profesores y a los medios de comunicación. Es decir, a los responsables de ese enorme fracaso que es que tengamos que estar hablando de esto. Legislar ha de hacerse con tranquilidad, ¿de qué sirve ahora en caliente hablar de ello?».

Calatayud es partidario de crear instrumentos nacionales para intervenir en todos los casos necesarios y que ningún niño quede desatendido.

«Y además recordar a las víctimas que hay una responsabilidad civil en los menores, que deben afrontar los padres. Por desgracia, a veces solo el bolsillo hace reaccionar a ciertas personas y tener que pagar los desperfectos del hijo puede llevar a cambios en la manera de educar. Pero eso muchos no lo saben, creen que no se puede hacer nada, se ha impuesto esa idea de que los menores se van de rositas. Pues no es así, hay que poner una denuncia y que ese menor se enfrente a las consecuencias».

Aragón, por ejemplo, cuenta con el Equipo educativo para Menores de Catorce (EMCA). Si es la familia el foco problemático, asumirá la tutela del menor el IASS. Si es el menor quien arrastra los problemas, se le ayuda a través de la terapia psicológica o de salud mental desde los servicios de psiquiatría del Hospital Clínico de Zaragoza. Los educadores, eso sí, alertan de que son muchos los niños problemáticos que necesitan atención y advierten de que la sociedad se complica y deben dedicarse más esfuerzos para evitar tragedias.

El fiscal Rivera señala que

«las redes sociales han complicado mucho el panorama. Están influyendo en el comportamiento de los niños, pero también en su condición de víctima. Un niño acosa por redes sociales, otro es acosado. Uno graba, otro es grabado. Luego está la pornografía infantil… No solo hay que hablar del niño que comete delitos, también del que es víctima».

Y José María Rivera destaca que

«más que crearse una campaña mediática relacionada con menores que cometen hechos que nos abruman (asesinatos, violaciones) se tiene que crear una campaña general que promueva los valores educativos. Se echa en falta esa educación en valores y estamos ahora sufriendo esas consecuencias. Si cada persona que ahora se escandaliza y enoja con la Ley del Menor decide en su entorno practicar ese comportamiento basado en valores y educa a sus hijos en la empatía y el respeto, lograremos un efecto infinitamente más positivo que endureciendo las penas».

El debate sobre la modificación de la normativa penal sobre el menor se reaviva con los casos más mediáticos. El asesinato de Sandra Palo, minusválida psíquica, violada por tres menores en el año 2003 llevó a alargar el tiempo de internamiento en los centros hasta cinco años o el crimen de Marta del Castillo, donde “el Cuco” era menor de edad.

Pero lo cierto es que las edades son similares en otras legislaciones europeas:  en  España,  Italia  y  Francia  son  los  14  años  el  límite  para imputar penalmente; en Francia, a partir de los 13. Inglaterra y Gales tienen una de las más bajas, con 10 años, en Holanda y Bélgica se sitúa en los 12 años y en Estados Unidos no hay edad fijada, aunque estados como Carolina del Norte lo sitúa en los siete años.

Desde el IASS, Antonio Balsa y Pascual Jiménez dan la bienvenida al debate,

«pero con los expertos, no los contertulios de televisión, que hablan sin conocer la realidad. Porque siempre hay espacio de mejora para que ningún menor y ninguna víctima queden desatendidos. Hacen falta más recursos, reducir aún más los tiempos de intervención. Con un menor que comete un delito no puedes tardar tres meses, a un niño se le ha olvidado ya lo ocurrido. Hay que intervenir cuanto antes. Y trabajar también la prevención, porque algunos menores no saben ni siquiera que están cometiendo un delito hasta que se llegan aquí»,

señala Balsa. El EMCA realiza actividades preventivas y docentes, sesiones dirigidas a escolares de entre 12 y 14 años, pero también a padres y profesores. Ya que que muchos de los menores infractores no sabían que estaban cometiendo un delito, así que ahora damos charlas en las que explicamos cómo muchas “ aventuras” son en realidad una infracción que genera una respuesta penal o administrativa» destaca Pascual Jiménez. ¿Por ejemplo?

«Pocos menores saben que ir en un grupo ya te incluye en el delito.

Las medidas judiciales aplicables a menores infractores y por ende la justicia penal juvenil, ha alcanzado un gran desarrollo en los últimos años, ya que tanto en el ámbito legislativo, judicial, de ejecución como de intervención, estamos asistiendo a una transformación jurídica y social sin precedentes. La responsabilidad de los menores por los hechos delictivos previstos en la compilación penal constituye además una de las materias de mayor interés en el contexto social y jurídico-penal dentro del panorama actual de España, que preocupa en el espacio de seguridad y justicia, adquiriendo una especial curiosidad dado que las normas vigentes sobre responsabilidad penal de los menores son normas recientes, que aún requieren un cardinal estudio para su correcta aplicación. Justificamos nuestro estudio por la intensa preocupación que la sociedad actual tiene por la conducta antisocial infantil y juvenil, más conocida como delincuencia juvenil, ha sido un fenómeno propio del siglo XX, ya que ha sido durante este siglo cuando los niños y adolescentes entraron a formar parte, plenamente de la estructura social. El progresivo reconocimiento de los deberes y derechos de los niños ha condicionado los cambios socio-jurídicos y normativos que tenían como objetivo valorar la conducta antisocial de los menores, término genérico y propio del ámbito jurídico que agrupa a niños, adolescentes y jóvenes menores de dieciocho años. La incorporación completa de estos nuevos sujetos a la sociedad ha sido, como muchos otros importantes cambios sociales, motivo de nuevas regulaciones para atender a sus necesidades y sus peculiaridades entre las que destacan todo lo referente a la conducta antisocial y/o delictiva por ellos protagonizada.

Legislación:

El artículo 19 del Código Penal español (L.O. 10/1995 de 23 de noviembre) regula las causas que eximen de la responsabilidad criminal:

“Los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código. Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la Ley que regule la responsabilidad penal del menor”.

El límite inferior y superior lo determina el art. 1 de a LORPM “Esta Ley se aplicará para exigir la responsabilidad de las personas mayores de catorce años y menores de dieciocho por la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas en el Código Penal o las leyes penales especiales”.

Es importante, asimismo tener presente el contenido del art. 5.3: “Las edades indicadas en el articulado de esta Ley se han de entender siempre referidas al momento de la comisión de los hechos, sin que el haberse rebasado las mismas antes del comienzo del procedimiento o durante la tramitación del mismo tenga incidencia alguna sobre la competencia atribuida por esta misma ley a los jueces y fiscales de menores”; ello significa que una persona con dieciocho años podrá ser imputado, procesado y sentenciado (y por tanto “condenado” a cumplir una medida judicial en los centros, instituciones y recursos destinados a menores infractores) por la comisión de un delito o falta cuando en el momento de producirse los hechos, no tenía cumplidos los 18 años y naturalmente, no haya prescrito con arreglo a las normas del art. 152).

La LORPM previene en su artículo 3 que. “Cuando el autor de los hechos mencionados en los artículos anteriores sea menor de catorce años, no se le exigirá responsabilidad con arreglo a la presente Ley, sino que se le aplicará lo dispuesto en las normas sobre protección de menores previstas en el Código Civil y demás disposiciones vigentes. El Ministerio Fiscal deberá remitir a la entidad pública de protección de menores testimonio de los particulares que considere precisos respecto al menor, a fin de valorar su situación, y dicha entidad habrá de promover las medidas de protección adecuadas a las circunstancias de aquél.

La Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero reguladora de la responsabilidad penal del Menor:

Art. 7 Definición de las medidas susceptibles de ser impuestas a los menores y reglas generales de determinación de las mismas.

Las medidas que pueden imponer los Jueces de Menores, ordenadas según la restricción de derechos que suponen, son las siguientes:

1. Internamiento en régimen cerrado. Las personas sometidas a esta medida residirán en el centro y desarrollarán en el mismo las actividades formativas, educativas, laborales y de ocio.
2. Internamiento en régimen semiabierto. Las personas sometidas a esta medida residirán en el centro, pero podrán realizar fuera del mismo alguna o algunas de las actividades formativas, educativas, laborales y de ocio establecidas en el programa individualizado de ejecución de la medida. La realización de actividades fuera del centro quedará condicionada a la evolución de la persona y al cumplimiento de los objetivos previstos en las mismas, pudiendo el Juez de Menores suspenderlas por tiempo determinado, acordando que todas las actividades se lleven a cabo dentro del centro.
3. Internamiento en régimen abierto. Las personas sometidas a esta medida llevarán a cabo todas las actividades del proyecto educativo en los servicios normalizados del entorno, residiendo en el centro como domicilio habitual, con sujeción al programa y régimen interno del mismo.
4. Internamiento  terapéutico  en  régimen  cerrado,  semiabierto  o abierto. En los centros de esta naturaleza se realizará una atención educativa especializada o tratamiento específico dirigido a personas que padezcan anomalías o alteraciones psíquicas, un estado de dependencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas, o alteraciones en la percepción que determinen una alteración grave de la conciencia de la realidad. Esta medida podrá aplicarse sola o como complemento de otra medida prevista en este artículo. Cuando el interesado rechace un tratamiento de deshabituación, el Juez habrá de aplicarle otra medida adecuada a sus circunstancias.
5. Tratamiento ambulatorio. Las personas sometidas a esta medida habrán de asistir al centro designado con la periodicidad requerida por los facultativos que las atiendan y seguir las pautas fijadas para el adecuado tratamiento de la anomalía o alteración psíquica, adicción al consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas, o alteraciones en la percepción que padezcan. Esta medida podrá aplicarse sola o como complemento de otra medida prevista en este artículo. Cuando el interesado rechace un tratamiento de deshabituación, el Juez habrá de aplicarle otra medida adecuada a sus circunstancias.
6. Asistencia a un centro de día. Las personas sometidas a esta medida residirán en su domicilio habitual y acudirán a un centro, plenamente integrado en la comunidad, a realizar actividades de apoyo, educativas, formativas, laborales o de ocio.
7. Permanencia de fin de semana. Las personas sometidas a esta medida permanecerán en su domicilio o en un centro hasta un máximo de treinta y seis horas entre la tarde o noche del viernes y la noche del domingo, a excepción, en su caso, del tiempo que deban dedicar a las tareas socio-educativas asignadas por el Juez que deban llevarse a cabo fuera del lugar de permanencia.
   
8. Libertad vigilada. En esta medida se ha de hacer un seguimiento de la actividad de la persona sometida a la misma y de su asistencia a la escuela, al centro de formación profesional o al lugar de trabajo, según los casos, procurando ayudar a aquélla a superar los factores que determinaron la infracción cometida. Asimismo, esta medida obliga, en su caso, a seguir las pautas socio-educativas que señale la entidad pública o el profesional encargado de su seguimiento, de acuerdo con el programa de intervención elaborado al efecto y aprobado por el Juez de Menores.

La persona sometida a la medida también queda obligada a mantener con dicho profesional las entrevistas establecidas en el programa y a cumplir, en su caso, las reglas de conducta impuestas por el Juez, que podrán ser alguna o algunas de las siguientes:

1. ª Obligación de asistir con regularidad al centro docente correspondiente, si el menor está en edad de escolarización obligatoria, y acreditar ante el Juez dicha asistencia regular o justificar en su caso las ausencias, cuantas veces fuere requerido para ello.
2. ª Obligación de someterse a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, laboral, de educación sexual, de educación vial u otros similares.
3. ª Prohibición de acudir a determinados lugares, establecimientos o espectáculos.
4. ª Prohibición de ausentarse del lugar de residencia sin autorización judicial previa.
5. ª Obligación de residir en un lugar determinado.
6. ª Obligación de comparecer personalmente ante el Juzgado de Menores o profesional que se designe, para informar de las actividades realizadas y justificarlas.
7. ª Cualesquiera otras obligaciones que el Juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, estime convenientes para la reinserción social del sentenciado, siempre que no atenten contra su dignidad como persona. Si alguna de estas obligaciones implicase la imposibilidad del menor de continuar conviviendo con sus padres, tutores o guardadores, el Ministerio Fiscal deberá remitir testimonio de los particulares a la entidad pública de protección del menor, y dicha entidad deberá promover las medidas de protección adecuadas a las circunstancias de aquél, conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/1996.
8. i) La prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez. Esta medida impedirá al menor acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como a su domicilio, a su centro docente, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, impedirá al menor establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. Si esta medida implicase la imposibilidad del menor de continuar viviendo con sus padres, tutores o guardadores, el Ministerio Fiscal deberá remitir testimonio de los particulares a la entidad pública de protección del menor, y dicha entidad deberá promover las medidas de protección adecuadas a las circunstancias de aquél, conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/1996.

1. Convivencia con otra persona, familia o grupo educativo. La persona sometida a esta medida debe convivir, durante el período de tiempo establecido por el Juez, con otra persona, con una familia distinta a la suya o con un grupo educativo, adecuadamente seleccionados para orientar a aquélla en su proceso de socialización.
2. Prestaciones en beneficio de la comunidad. La persona sometida a esta medida, que no podrá imponerse sin su consentimiento, ha de realizar las actividades no retribuidas que se le indiquen, de interés social o en beneficio de personas en situación de precariedad.
3. Realización de tareas socio-educativas. La persona sometida a esta medida ha de realizar, sin internamiento ni libertad vigilada, actividades específicas de contenido educativo encaminadas a facilitarle el desarrollo de su competencia social.
4. Amonestación. Esta medida consiste en la reprensión de la persona llevada a cabo por el Juez de Menores y dirigida a hacerle comprender la gravedad de los hechos cometidos y las consecuencias que los mismos han tenido o podrían haber tenido, instándole a no volver a cometer tales hechos en el futuro.
5. Privación del permiso de conducir ciclomotores y vehículos a motor, o del derecho a obtenerlo, o de las licencias administrativas para caza o para uso de cualquier tipo de armas. Esta medida podrá imponerse como accesoria cuando el delito o falta se hubiere cometido utilizando un ciclomotor o un vehículo a motor, o un arma, respectivamente.

ñ) Inhabilitación absoluta. La medida de inhabilitación absoluta produce la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos sobre el que recayere, aunque sean electivos; así como la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser elegido para cargo público, durante el tiempo de la medida.

1. Las medidas de internamiento constarán de dos períodos: el primero se llevará a cabo en el centro correspondiente, conforme a la descripción efectuada en el apartado anterior de este artículo, el segundo se llevará a cabo en régimen de libertad vigilada, en la modalidad elegida por el Juez. La duración total no excederá del tiempo que se expresa en los artículos 9 y 10. El equipo técnico deberá informar respecto del contenido de ambos períodos, y el Juez expresará la duración de cada uno en la sentencia.
   
2. Para la elección de la medida o medidas adecuadas se deberá atender de modo flexible, no sólo a la prueba y valoración jurídica de los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor, puestos de manifiesto los dos últimos en los informes de los equipos técnicos y de las entidades públicas de protección y reforma de menores cuando éstas hubieran tenido conocimiento del menor por haber ejecutado una medida cautelar o definitiva con anterioridad, conforme a lo dispuesto en el artículo 27 de la presente Ley. El Juez deberá motivar en la sentencia las razones por las que aplica una determinada medida, así como el plazo de duración de la misma, a los efectos de la valoración del mencionado interés del menor.
3. El Juez podrá imponer al menor una o varias medidas de las previstas en esta Ley con independencia de que se trate de uno o más hechos, sujetándose si procede a lo dispuesto en el artículo 11 para el enjuiciamiento conjunto de varias infracciones; pero, en ningún caso, se impondrá a un menor en una misma resolución más de una medida de la misma clase, entendiendo por tal cada una de las que se enumeran en el apartado 1 de este artículo.

Artículo 10. Reglas especiales de aplicación y duración de las medidas, apartado 2.- 2. Cuando el hecho sea constitutivo de alguno de los delitos tipificados en los artículos 138, 139, 179, 180 y 571 a 580 del Código Penal, o de cualquier otro delito que tenga señalada en dicho Código o en las leyes penales especiales pena de prisión igual o superior a quince años, el Juez deberá imponer las medidas siguientes:

1. si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere catorce o quince años de edad, una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a cinco años de duración, complementada en su caso por otra medida de libertad vigilada de hasta tres años.(caso Sandra Palo)
2. si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere dieciséis o diecisiete años de edad, una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a ocho años de duración, complementada en su caso por otra de libertad vigilada con asistencia educativa de hasta cinco años.

En este supuesto sólo podrá hacerse uso de las facultades de modificación, suspensión o sustitución de la medida impuesta a las que se refieren los artículos 13, 40 y 51.1 de esta Ley Orgánica, cuando haya transcurrido al menos, la mitad de la duración de la medida de internamiento impuesta.

¿En qué consisten estas medidas?

RESPONSABILIDAD   PENAL   DEL   MENOR:   PRINCIPIOS   Y   MEDIDAS JUDICIALES  APLICABLES  EN  EL  DERECHO  PENAL  ESPAÑOL  (por  JOSÉ ÁNGEL BLANCO BAREA)

La Sentencia del tribunal Constitucional 36/1991 de 14 de febrero declaró inconstitucional el artículo 15 de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores (texto refundido de 11 de junio de 1948) ya que vulneraba principios fundamentales algunos existentes incluso antes de la aprobación de la Constitución española y, desde luego, derechos ya constitucionales como la presunción de inocencia, principio acusatorio, derecho a un juez imparcial, diferenciación procesal entre instrucción y proceso sentenciador etc. Como consecuencia de esta sentencia, se dictó la Ley Orgánica 4/1992 que es la antesala de la actual legislación (de hecho en dicha ley se anuncia un vanguardista proyecto que vendría a reconstruir el proceso íntegro de responsabilidad penal del menor que culminó en la actual legislación).

La necesidad de modificar esta normativa penal y procesal vino impuesta en primer lugar por la Constitución de 1978, y sin duda, por las denominadas “Reglas de Beijing” reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de Justicia a menores. Fueron aprobadas por la asamblea general de la ONU el 29 de noviembre de 1985 y podemos destacar de su contenido un verdadero resumen de las particularidades del proceso, sentencia y ejecución:

1.- Se aplicarán a los menores delincuentes con imparcialidad, sin distinción alguna, por ejemplo, de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.

2.- Establece una definición de menor, delito y menor delincuente (nuestra normativa se acomoda a tal definición) y conmina a los poderes públicos a establecer leyes específicas para la delincuencia juvenil y órganos judiciales propios y especializados en menores.

3.- La normativa de cada estado miembro sobre justicia juvenil hará hincapié en el bienestar de éstos y garantizará que cualquier respuesta a los menores delincuentes será en todo momento proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito.

4.- Destaca la necesidad de que la justicia juvenil contenga suficiente margen para la flexibilización de las normas penales y de la ejecución de las medidas impuestas, de tal forma que garanticen la aplicación de las normas atendiendo a la diversidad de menores y sus circunstancias (la regla habla de “facultades discrecionales”).

5.- Hay un conjunto de normas que obligan a los estados miembros a incorporar de forma expresa en la normativa procesal y penal los derechos tales como presunción de inocencia, derecho a defensa letrada, principio acusatorio, a la contradicción, derechos durante la detención, especialización policial, derecho a un juicio imparcial y justo, a la presencia de sus padres, a los derechos del niño- se hace mucho hincapié en las garantías del derecho a su intimidad-, duración mínima de la prisión preventiva etc.

Huelga decir que todos estos derechos forman parte de la Constitución y las leyes penales y procesales de nuestro ordenamiento jurídico.

6.- Se efectuará una investigación completa sobre el medio social y las condiciones en que se desarrolla la vida del menor y sobre las circunstancias en las que se hubiere cometido el delito.

7.- Por su importancia transcribimos la Regla diecisiete: Principios rectores de la sentencia y la resolución: 17.1 La decisión de la autoridad competente se ajustará a los siguientes principios:

1. La respuesta que se dé al delito será siempre proporcionada, no sólo a las circunstancias y la gravedad del delito, sino también a las circunstancias y necesidades del menor, así como a las necesidades de la sociedad;
2. Las restricciones a la libertad personal del menor se impondrán sólo tras cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo posible; c) Sólo se impondrá la privación de libertad personal en el caso de que el menor sea condenado por un acto grave en el que concurra violencia contra otra persona o por la reincidencia en cometer otros delitos graves, y siempre que no haya otra respuesta adecuada; d) En el examen de los casos se considerará primordial el bienestar del menor.
3. Los delitos cometidos por menores no se sancionarán en ningún caso con la pena capital.
4. Los menores no serán sancionados con penas corporales.
5. La autoridad competente podrá suspender el proceso en cualquier momento.

8.- Otro grupo de reglas obliga a los estados miembros a facilitar al juez de menores un abanico lo más amplio posible de “penas” (medidas, en derecho español) alternativas a la privación de libertad, tales como libertad vigilada, sanciones económicas, tratamientos psicológicos, prestaciones en beneficio de la comunidad etc. Asimismo obliga a garantizar determinadas normas durante la ejecución de las medidas (registros, derecho a intimidad, asistencia social y sanitaria, atención psicológica, orientación hacia la reeducación, garantizar su cuidado y protección, así como su educación y formación profesional para permitirles que desempeñen un papel constructivo y productivo en la sociedad). En los casos de internamiento se obliga a que los menores estén separados de los adultos preferiblemente en centros específicos para aquellos. También aconseja que se instauren recursos o centros intermedios entre el internamiento y la libertad (los denomina recursos intermedios), para garantizar la adecuación a la vida en libertad sin volver a reincidir, y asegurando un control y tutorización del menor, tales como hogares tutelados, centros de día etc.

La legislación española recoge en su integridad las 30 reglas y del mismo modo cada una de las normas de la Convención sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, la directrices de RIAD (Directrices de la ONU para la prevención de la delincuencia juvenil), la L.O, 1/96 de 15 de enero de protección jurídica del menor. Asimismo, la normativa penal de menores vigente recoge los principios, mandatos y espíritu de la legislación sobre menores de nuestro propio ordenamiento jurídico, siendo su máximo exponente la L.O. 1/1996 de 15 de enero de protección Jurídica del menor.

De todos estos precedentes se compone la L.O. 5/2000 de 12 de enero reguladora de la responsabilidad penal del menor (cuya reforma más trascendente es la aprobada por L.O.8/2006 de 4 de diciembre que básicamente vino a endurecer las medidas para determinados delitos graves, eliminar definitivamente la aplicación de la ley a jóvenes entre 18 y 21 años y dar mayor intervención a las víctimas en el proceso), y su reglamento aprobado por R.D. 1774/2004 de 30 de julio, que pormenoriza aspectos muy concretos de la ley.

Por su contenido, ámbito y disciplinas que abarca, podemos afirmar que es desde el punto de vista jurídico una ley penal, una ley procesal y una ley administrativa y desde el punto de vista de los instrumentos que contiene (para delimitar la responsabilidad penal, instruir, procesar y, fundamentalmente por el contenido de las medidas y por el objetivo que persigue) es una ley social, preventiva de la reincidencia, pues no puede actuar sino una vez se ha cometido ya el ilícito y educativa.

Medidas aplicables a menores autores de delitos contra la indemnidad sexual art. 10.2 LRRPM

1. A) Medidas de Internamiento:

El internamiento es una medida de privación de libertad durante el tiempo que determine la sentencia a realizar en un centro adecuado y homologado por la administración, custodiado por personal de seguridad. Tiene por un director o directora, dos subdirectores, un equipo técnico adscrito a dirección, educadores y personal de mantenimiento.

La medida se lleva a cabo en centros específicos para menores (nunca en centros con adultos, como antes del año 2000), la ley prevé tres tipos de internamiento:

1. Internamiento en régimen cerrado: sólo se aplica esta medida para menores que han cometido delitos graves por la violencia, intimidación o peligro para las personas. El menor sometido a esta medida residirá en el centro y llevará a cabo sus  actividades  contempladas  en  el  PIEM  y  las  propias  del centro. La Administración procurará facilitar al centro los medios necesarios para asegurar a los menores en edad escolar obligatoria tengan acceso a la formación reglada que les corresponda, sí como a los mayores de 16 que deseen continuar con su formación durante el tiempo de permanencia en el centro. A tal fin en Andalucía se firmó un convenio entre las consejerías de Justicia y Educación para garantizar la enseñanza reglada a los menores en internamiento y prestar amplia colaboración para los menores en medio abierto. El centro de las Lagunillas, en Jaén (Fundación Diagrama), se está convirtiendo en un auténtico referente en materia formativa y educativa en Andalucía, dedicándose un mínimo de 4 horas diarias a estudio y, de las cuatro restantes vespertinas para talleres, dos pueden dedicarlas voluntariamente también a estudio, opción que un sorprendente alto número de menores está escogiendo (se están obteniendo resultados en la superación de exámenes y cursos incluso por encima de las mejores expectativas creadas). La eliminación hace cuatro años por indicación de la delegada Provincial de la sala de musculación por aulas y talleres y cursos de FPO, convenios con cultura, salud y empleo y la excelente labor en esta materia del equipo directivo, están dando frutos a muy corto plazo con reinserción real de menores que no vuelven a delinquir.
2. Régimen semiabierto
3. Régimen abierto
4. Internamiento terapéutico en régimen cerrado, semiabierto o abierto. Serán centros con equipos técnicos formados específicamente y contando con personal médico y psicológico clínico supervisando y actuando en todos los equipos directivos e intervención. Se realiza una atención educativa especializada o un tratamiento específico dirigido a personas que padezcan anomalías o alteraciones psíquicas, un estado de dependencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas, o alteraciones en la percepción que supongan una alteración grave. Cuando el interesado rechace un tratamiento de deshabituación, el Juez
   

habrá de aplicarle otra medida adecuada a sus circunstancias.

A la finalización de una medida de internamiento le sigue una medida de libertad vigilada (la ley, art. 7.2 habla del segundo período del internamiento

1. Libertad vigilada: sin lugar a dudas es la medida estrella en toda España, es la más utilizada por todos los juzgados y la más propuesta por todas las fiscalías. En esta medida se ha de hacer un seguimiento de la actividad de la persona sometida a la misma y de su asistencia al instituto, al centro de formación profesional o al lugar de trabajo, según los casos, procurando ayudar a aquélla a superar los factores que determinaron la infracción cometida. Asimismo esta medida obliga a seguir las pautas socio-educativas señaladas por la entidad pública o profesional encargado de su seguimiento. La persona sometida a esta medida también queda obligada a mantener con dicho profesional las entrevistas establecidas y a cumplir las reglas de conducta impuestas por el Juez, tales como:  obligación  de  cumplir  los  horarios,  someterse  a  los programas terapéuticos o de educación en valores que se le indiquen, prohibición de frecuentar ciertos lugares o personas etc.

Estas medidas consisten en realizar un seguimiento y supervisión de la actividad diaria de los menores, con la finalidad de ayudar a superar las circunstancias que le llevaron a delinquir. Se controlan las actividades formativas y el cumplimiento de las pautas socioeducativas que se le puedan imponer al/la menor, así como las reglas de conducta elaboradas por los técnicos responsables de los seguimientos y aprobados por los jueces.

La medida prevé una intervención psicopedagógica individualizada con el control de las actividades que realiza el/la joven, dentro de su entorno familiar y social, se prioriza la utilización de recursos sociales de uso general.

El perfil del joven que llega a la libertad vigilada es de mucho más riesgo que cualquiera de los grupos que hemos visto hasta ahora. Se caracteriza por una relación sociofamiliar muy negativa, poca presencia de factores protectores e integradores en su vida cotidiana y un perfil penal/criminológico más parecido al que tienen las personas con carreras delictivas extensas.

Dictamen 4/2011, de 1 enero Fiscalía General del Estado.- Sobre tratamiento de delitos cometidos por menores contra la indemnidad sexual de otros menores en supuestos de escasa entidad.

Desde un punto de vista psicológico, los abusos sexuales se definen bien por el empleo de fuerza física, presión o engaño, bien por la concurrencia de asimetría de edades, como factor incompatible con la verdadera libertad de decisión, que hace imposible una actividad sexual común. Por otro lado, existe un consenso generalizado entre la comunidad científica en el sentido de que los niños y adolescentes que incurren en delitos contra la libertad e indemnidad sexual tienen unos perfiles claramente diferenciados de los de los adultos, por lo que la respuesta de la sociedad, en particular la respuesta legal, debe ser especialmente depurada y afinada para tratarlos de forma adecuada. Es interesante subrayar cómo la ATSA (Association for Treatment of Abuses) previene contra las políticas que generen etiquetaje de menores como delincuentes sexuales.

El presente Dictamen no tiene por objeto abordar el tratamiento de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual cometidos por menores en general. Su finalidad es mucho mas restringida, orientándose a hechos de menor entidad en los que no concurre violencia o intimidación y en los que la víctima tiene una edad similar a la del victimario.

También se analizan las posibilidades de investigación e intervención en relación con victimarios menores de 14 años autores de hechos objetivamente incardinables en los preceptos que protegen la libertad o indemnidad sexual.

Las pautas del presente Dictamen deben tomarse como orientativas, teniendo en cuenta que en el ámbito de los delitos contra la indemnidad sexual cometidos por menores contra menores, la riqueza de casos que la realidad puede generar, cada uno con matices diferentes, da lugar a una pluralidad de supuestos no susceptibles de reconducirse a través de respuestas predeterminadas o cerradas. En todo caso, nunca deben perderse de vista –en especial en el análisis de las conductas a las que se refiere el presente Dictamen- las peculiaridades de esta rama del ordenamiento jurídico, en atención a sus destinatarios, personas que no han culminado su proceso de maduración y que por consiguiente deben ser objeto de un tratamiento singularizado, distinto al dispensado a los adultos, ponderando sus necesidades específicas.

Abusos sexuales

El art. 183.1 CP castiga al que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de 13 años.

El Código Penal parte de una presunción iuris et de iure de inhabilidad de los menores de 13 años para prestar consentimiento en el ámbito sexual, concretándose el requisito de la asimetría en una diferencia de 5 años como mínimo (autor de 18 años y víctima de menos de 13) cuando se trate de autores mayores de edad.

No obstante, debe repararse en que el menor mayor de 13 años no tiene capacidad plena en materia sexual, y así seguirá estando protegido hasta los 16 años frente a contactos sexuales con concurrencia de engaño (art 182.1 CP) y en todo caso respecto a relaciones sexuales con prevalimiento (art. 181.3 CP). Igualmente estará protegido hasta los 18 años frente a conductas de exhibicionismo (art. 185 CP), de exhibición de pornografía (art. 186 CP), de pornografía infantil (art 189) y frente a conductas corruptoras (art 189.4 CP). Si el autor de estos delitos es menor no se exige expresamente que concurra asimetría de edades. Los efectos de esta falta de previsión legislativa son ahora aún mas perturbadores, teniendo en cuenta que tras la reforma operada por LO 5/2010, la pena prevista para el delito de abuso sexual cometido contra menores de trece años sufre un fuerte incremento, pasando a asignársele al tipo básico una pena grave, conforme a los arts 13 y 33 CP, con lo que las posibilidades de desjudicialización que la LORPM ofrece quedan radicalmente limitadas.

Formalmente la relación sexual sin violencia o intimidación entre un menor de 14 años recién cumplidos y otro de 12 años y 11 meses podría subsumirse en el tipo del art. 183.1 CP.

Tal interpretación ad pedem litterae puede ser superada en el ámbito de la responsabilidad penal de menores, debiendo ser suplido el silencio del Legislador a través de una exégesis coherente con los principios informadores del Sistema de Justicia Juvenil. Parece claro que una punición indiscriminada podría ser claramente opuesta a los principios informadores del sistema.

Conviene también recordar que no todo hecho subsumible formalmente en un tipo es de manera automática penalmente relevante. Se requiere que la acción sea peligrosa para el bien jurídico protegido y comprendida dentro del ámbito de prohibición de la norma.

En este punto es particularmente ilustrativo el Informe del Consejo Fiscal al Anteproyecto de reforma del Código Penal de 2008, informe fechado en 4 de febrero de 2009, que considera que el contacto sexual entre menores de la misma o similar edad, sin la concurrencia de otros signos de abuso o intrusión, no afectaría a la indemnidad sexual y por ello no debería ser penalmente sancionable.

Un breve análisis de Derecho comparado puede darnos criterios en cuanto a la concreción de esa asimetría que generaría relevancia penal.

El Código penal italiano, en el artículo 609-ter, establece una presunción iuris et de iure de falta de consentimiento para los casos de menores de

14 años, pero posteriormente agrega que la conducta no resultará punible cuando el atacante no tenga con la víctima una diferencia de tres años, excluyendo los casos en los que se hubiera utilizado violencia, intimidación, engaño o abuso de la incapacidad física.

En Austria, cuando la acción no consista en el acto sexual, si la edad del autor no supera la de la víctima en más de 4 años, no se han producido lesiones graves ni la muerte del menor, no se impone pena, salvo que el menor víctima no haya cumplido los 12 años.

En Suiza tampoco se castigan estas conductas cuando la diferencia de edad es menor de 3 años.

En Noruega, el criterio que se sigue para intervenir penalmente es el de si el autor era de edad o desarrollo parecido a la víctima.

En Chile, el art.4 de la Ley 20.084 , partiendo de una edad mínima de catorce años para las relaciones sexuales, establece como factor de corrección el que, según los casos, debe existir entre aquélla y el imputado una diferencia de dos o de tres años.

También aporta una interesante orientación la solución adoptada por el nonato Proyecto de Ley Orgánica de modificación del Título VIII del Libro II del Código penal, presentado en 1997 que preveía un aumento en la edad establecida para la presunción iuris et de iure de incapacidad de consentir que se elevaba a los 15 años cuando el sujeto activo fuera mayor de 18 años.

En este contexto, cabe defender que determinados supuestos de contactos sexuales entre menores de similar edad sin la concurrencia de violencia o intimidación, prevalimiento o engaño, pese a encajar formalmente en los tipos contra la indemnidad sexual, pueden justificar el archivo (art. 16 LORPM) por no ser los hechos constitutivos de infracción penal, cuando no se alcance el mínimo de antijuridicidad.

En este sentido es significativo el art. 18 de la Convención del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual , de 25 de octubre de 2007, también denominado Convenio  de  Lanzarote  (Instrumento  de  Ratificación  BOE  Núm.  274 Viernes 12 de noviembre de 2010), que tras declarar en su apartado primero letra a), que cada Parte adoptará las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias para tipificar como delito el «realizar actividades sexuales con un niño que, de conformidad con las disposiciones aplicables del derecho nacional, no haya alcanzado la edad legal para realizar dichas actividades», establece en el apartado tercero del mismo precepto que estas disposiciones no tienen por objeto regular las actividades consentidas entre menores .

En esta misma línea el Borrador de 2010 de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo -COM(2010)94 final 2010/0064- relativa a la lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil , por la que se deroga la Decisión marco 2004/68/JAI, en su art 8, bajo la rúbrica actividades sexuales consensuadas entre iguales, dispone que las previsiones contenidas en el art. 3.3 (penalidad prevista para los abusos sexuales) no regirán respecto a actividades sexuales consensuadas entre niños o relativas a personas con similar edad y desarrollo psicológico y físico o madurez, siempre que tales actos no impliquen ningún tipo de abuso.

Con carácter general, como es inherente al sistema de la LORPM, cuando los hechos sean penalmente relevantes, serán las concretas circunstancias psico-socio – familiares las que fundamenten la respuesta para cada supuesto, partiendo de que la heterogeneidad inherente al comportamiento sexual de niños y adolescentes justifica que la

evaluación del Equipo Técnico sea lo más completa posible, a fin de que cuando sea necesario, se proponga la respuesta y las terapias que mejor puedan adaptarse a las necesidades específicas del menor.

Debe huirse de las respuestas estereotipadas para tratar de llegar en cada caso a la solución más adecuada, a partir del abanico de posibilidades que la LORPM ofrece, sopesando las peculiaridades inherentes a los menores como seres en evolución y evitando operar con los esquemas propios del Derecho Penal de adultos, teniendo presente el fuerte componente de etiquetaje inherente a las condenas formales por hechos relativos a la delincuencia sexual.

Desde esta perspectiva, ante hechos que pese a tener trascendencia penal sean de menor entidad y hagan aconsejable evitar los efectos estigmatizantes de la audiencia, será conveniente exprimir las posibilidades de una sentencia de conformidad en comparecencia previa a la audiencia, conforme a las disposiciones del art. 32 LORPM.

Por otro lado, cuando la noticia de los abusos llegue al Fiscal sin denuncia previa, conforme al art 191 CP, deberá éste ponderar los intereses en conflicto, tanto los del menor víctima como los del menor victimario, pudiendo optar por no poner en marcha el procedimiento cuando se llegue a la conclusión de que ni el interés de aquel ni el de éste justifican la apertura de la causa. La decisión de archivar o no presentar denuncia exigirá, ordinariamente, una investigación tendente a comprobar que concurren los presupuestos expuestos supra .

Por último, no conviene olvidar que los leves tocamientos externos a través de la ropa con carácter fugaz o casi subrepticio, pueden calificarse como vejación injusta de carácter leve, que se castigan como falta en el art.620.2.º del Código Penal.

Delitos relativos a pornografía infantil

Internet se ha convertido en el principal distribuidor de contenidos pornográficos y pedófilos, que el usuario puede encontrar en la red con extrema facilidad. Existe una accesibilidad masiva de carácter mundial no sólo para el usuario adulto sino también para el menor, en ocasiones víctima por partida doble del mercado de la pornografía infantil, cuando se le utiliza para producir este material y cuando se le expone al mismo.

Es bastante frecuente que en las operaciones policiales de rastreo sean identificados una pluralidad de internautas, incluyendo a menores de edad, en posesión de pornografía infantil.

En el ámbito de la responsabilidad penal de menores, también la comisión de este delito puede presentar unos perfiles singulares que

aboguen por una mayor flexibilidad a la hora de articular respuestas sancionadora-educativas. Debe tenerse en cuenta que la curiosidad es inherente a los menores y a su proceso de socialización y maduración, de modo que en determinadas circunstancias, la antijuridicidad y culpabilidad que podrían constatarse con claridad si el autor es una adulto, pueden quedar desdibujadas de ser aquel menor de edad.

También ha de considerarse que cuando no hay asimetría de edad entre el menor poseedor de pornografía y los menores representados en el material, no puede decirse que exista una lesión al bien jurídico protegido, ni propiamente, una conducta pedófila.

Es también en este punto interesante subrayar cómo la Asociación Psiquiátrica Americana exige, para calificar un comportamiento como pedófilo, que la persona tenga más de 16 años y, como mínimo, 5 años más que el niño objeto de sus fantasías y/o actos sexuales.

Un ejemplo puede ser clarificador: si un chico de 17 años posee imágenes sexualmente explícitas de su novia de 17, objetivamente entraría dentro del tipo del art 189.2 CP. Tal conducta sin embargo no colma los requisitos de antijuridicidad ni menos aún de culpabilidad exigibles  conforme  al  principio  de  intervención  mínima.  Incoar  un expediente por tales hechos sería claramente contraproducente, pues los daños derivados de la estigmatización estarían injustificados, teniendo en cuenta que difícilmente un comportamiento de este tipo puede considerarse pedófilo.

Por tanto, antes de formular alegaciones contra un menor por delito de pornografía infantil deben sopesarse con extremo cuidado las consecuencias y los potenciales beneficios, huyendo de automatismos y teniendo presente que los efectos estigmatizadores pueden ser devastadores. No debe, pues, descartarse la utilización de las posibilidades desjudicializadoras previstas en los arts. 18, 19 y 27.4 LORPM y, en casos extremos, el archivo conforme al art 16 LORPM.

De nuevo aquí deben evitarse respuestas estandarizadas, pues los supuestos que se presentan pueden ser muy diversos y merecedores de valoraciones radicalmente distintas. Entre los factores a ponderar a la hora de decidir la respuesta desde la jurisdicción de menores deben, prima facie , tenerse presentes, entre otros, los siguientes: si se trata de actos de mera posesión (art 189.2 CP) o de difusión intencionada (art

189.1 b CP); la cantidad de material aprehendido (la valoración debe ser muy distinta ante supuestos de menores que incurren en el patrón del collecting behaviour, estudiado por la criminología norteamericana, propio de personas que aplican abundante tiempo y esfuerzo a conseguir material; y supuestos de posesión de archivos aislados que

deben poner sobreaviso ante una eventual concurrencia de error o ante una conducta sin connotaciones sexuales); la edad del menor encartado y la de los menores representados en el material (poseer material de menores adolescentes puede tener un significado muy distinto al de poseer material de menores prepubescentes o de bebés); el tipo de acto sexual representado en el material (concurrencia de violencia, notas degradantes o vejatorias etc).

Además, a parte de la valoración de los hechos, deberá prestarse especial atención al informe del Equipo Técnico, que podrá ser muy ilustrativo en cuanto a si el menor presenta problemas en sus circunstancias psicosociales y educativas que requieran una intervención o si no concurren tales factores.

Cuando sea conveniente la imposición de una medida, debe tenerse presente la posibilidad de que como regla de conducta integrada en una libertad vigilada, se imponga al menor la prohibición o restricción de acceso a Internet, cuando tal regla sea aconsejable en relación a sus circunstancias. En caso de imposición de esta regla de conducta, el menor deberá ser apercibido de la posibilidad de incurrir en delito de quebrantamiento de no respetar la prohibición durante el período de vigencia de la misma.

De nuevo el Borrador de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo dispone que las previsiones contenidas en el art 5 (medidas para garantizar la punibilidad de los delitos relacionados con la pornografía infantil) no regirán respecto a actividades sexuales consensuadas entre niños o relativas a personas con similar edad y desarrollo psicológico y físico o madurez, siempre que tales actos no impliquen ningún tipo de abuso.

Grooming y otras conductas

El art. 23 del Convenio de Lanzarote establece que cada Parte adoptará las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias para tipificar como delito el hecho de que un adulto, mediante las tecnologías de la información y la comunicación, proponga un encuentro a un niño que no haya alcanzado la edad fijada en aplicación del apartado 2 del artículo 18 (mayoría de edad para prestar consentimiento en las relaciones sexuales) con el propósito de cometer contra él cualquiera de los delitos tipificados con arreglo al apartado

1.a del artículo 18 (abuso sexual) o al apartado 1.a) del artículo 20 (producción de pornografía infantil), cuando a dicha proposición le hayan seguido actos materiales conducentes a dicho encuentro.

La previsión del Convenio de Lanzarote ha sido incorporada por la reforma operada por LO 5/2010 en el art. 183 bis CP, si bien el tipo penal

no se refiere como el Convenio a un adulto como sujeto activo del delito. En principio, por tanto, también un menor puede cometer este delito.

No obstante, de nuevo en este punto, a la hora de valorar penalmente estas conductas cuando el autor es un menor de edad, deberá tenerse especialmente en cuenta si concurre o no asimetría entre autor y víctima. Si no existe asimetría y si en los hechos no concurre coacción, intimidación o engaño podrían también aplicarse las posibilidades desjudicializadoras de la LORPM e incluso, conforme a las pautas expuestas supra , acordarse el archivo de las actuaciones, cuando no se supere el mínimo de antijuridicidad requerido por el tipo.

Estas previsiones también serían aplicables, mutatis mutandis , a los supuestos de exhibicionismo (art. 185 CP) y de exhibición de pornografía a menores (art. 186 CP). Debe tenerse presente además que estos delitos protegen en principio a menores de 18 años, teniendo pues un radio de aplicación en atención a la víctima mucho mayor que el tipo de abusos sexuales, de modo que pueden plantearse supuestos en los que siendo

menores tanto el sujeto activo como el pasivo, no se supere el umbral mínimo de peligro para el bien jurídico protegido. Repárese en que en estos supuestos podrían incluso darse casos de asimetría invertida: un menor de catorce años exhibe material pornográfico a un menor de diecisiete.

Dentro de este grupo de delitos se incluiría lo que la doctrina norteamericana denomina sexting, que abarcaría supuestos en los que menores de edad elaboran material de sí mismos, con connotaciones sexuales, para enviar a otros menores con un propósito de provocar una respuesta sexual.

Hechos cometidos por menores de 14 años

Aunque en España carecemos de cifras, estudios llevados a cabo en otros países a fin de evaluar cuantitativamente los delitos sexuales cometidos por menores de edad penal han puesto de relieve la entidad de este fenómeno: por ejemplo, en Australia, el 23% de los menores que estaban siendo sometidos a programas para tratar comportamientos sexuales abusivos tenía entre 10 y 12 años de edad.

El Convenio de Lanzarote establece en su art 16 que cada Parte garantizará, con arreglo a su derecho interno, que las personas sujetas a procedimiento penal por cualquiera de los delitos tipificados con arreglo al presente Convenio tengan acceso a programas o medidas de intervención eficaces con vistas a prevenir y minimizar los riesgos de

reincidencia en delitos de carácter sexual contra niños. En el apartado tercero de este mismo precepto se establece que cada Parte garantizará, con arreglo a su derecho interno, que los programas o medidas de intervención se elaboren o adapten para responder a las necesidades de desarrollo de los niños que hayan cometido delitos de carácter sexual, incluidos los que se encuentren por debajo de la edad de responsabilidad penal, con objeto de hacer frente a sus problemas de comportamiento sexual .

Del contenido de este art. 16 se desprende la necesidad de que cuando recaigan sospechas sobre un menor de 14 años por la comisión de algún delito contra la libertad o la indemnidad sexual, cuando ello sea necesario, de acuerdo con las pautas generales ya adelantadas, habrá de practicarse una mínima investigación para despejar las dudas que pudieran concurrir con el fin de posibilitar la adopción de medidas de protección cuando la comisión del delito sea el presupuesto de las mismas.

También la la Declaración de Río de Janeiro, emanada del III Congreso Mundial sobre Explotación Sexual de Niños, Niñas y Adolescentes, de noviembre de 2008 establece en su punto 52 la necesidad de asegurar que los niños y adolescentes que perpetren actos de violencia sexual perjudiciales para otros reciban cuidados apropiados y atención a través de medidas orientadas a los menores y programas que equilibren el superior interés del menor con la debida atención a la seguridad de los demás, y que aseguren que la privación de libertad de menores solo debe utilizarse como último recurso y asegurando que los responsables de tales cuidados disponen de formación apropiada .

Lógicamente, las actuaciones relativas a menores de catorce años estarán orientadas exclusivamente a la protección, dentro de la cual se insertaría en su caso la aplicación de programas para hacer frente a sus problemas de comportamiento sexual.

Deben en este punto recordarse las conclusiones del Dictamen de la Fiscal de Sala Coordinadora de Menores nº 3/2010, sobre la posibilidad de reseñar fotográfica y decadactilarmente a infractores menores de catorce años : «en el ámbito de la jurisdicción de menores, los menores infractores de menos de 14 años deben ser identificados, si bien las reseñas fotográficas y decadactilares solamente deben practicarse como regla general respecto de menores mayores de 14 años» (conclusión 1ª); «cabría reseñar a menores infractores que en el momento de la comisión del hecho no hayan alcanzado los 14 años a los exclusivos fines de asegurar su protección, cuando la necesidad de una plena identificación así lo exigiera» (conclusión 2ª).

Deben también recordarse aquí las conclusiones del Informe de la Fiscal de Sala Coordinadora de Menores sobre la aplicabilidad de las disposiciones relativas a la investigación de ADN al proceso penal de menores , concretamente la décimo segunda en la que se establecía:

El principio general debe ser el de la improcedencia de tomar muestras en supuestos en los que el menor de 14 años ha cometido alguno de los delitos a los que se refiere la LO 10/2007.

Como excepción cabría practicar reseñas fotográficas y decadactilares y en su caso, la toma de muestras a efectos de ADN de menores de 14 años a los exclusivos fines de asegurar su protección, cuando la necesidad de una plena identificación así lo exigiera.

En los supuestos en los que a un menor de catorce años se le imputara un delito de máxima gravedad (art.10.2 LORPM) y fuese necesario la práctica de una pericial de análisis de ADN a efectos de comprobar mínimamente la participación del mismo en los hechos y a fin de posibilitar la intervención protectora, podrá antes de acordarse el archivo y la remisión a la Entidad Pública de Protección de Menores, acordarse la prueba, recabando el consentimiento del menor y en su caso, de sus representantes legales.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 4ª) Sentencia núm.. 185/2014 de 7 abril(JUR\2014\159951) “HECHOS PROBADOS:

El menor Horacio, nacido el NUM001 de 1998 y bajo la patria potestad de sus padres Horacio y Elvira, con quienes vivía así como con su hermana, en  la  URBANIZACIÓN000, NUM000  de  Madrid,  bajaba  a  las  zonas comunes con otros niños allí residentes, con quienes se ha relacionado formando un club, siendo Horacio el integrante de mayor edad entre ellos.

Aprovechándose de esa relación con el resto de los menores, y prevaleciéndose de ser el líder de ese grupo realizó los siguientes hechos:

En fecha no concretada, pero a principios del mes de Septiembre de 2012. Horacio subió a su casa con el también menor Teodoro, de 9 años, (nacido el NUM002 /2002), y le propuso que se dejara meter el pito por el culo» con la promesa de que si lo hacía le grabaría un trofeo. Teodoro accedió a ello, por lo que tras bajarse los pantalones y ropa interior, Horacio de introducir el pene por el ano sin conseguirlo.

No ha resultado suficientemente probado que en esas fechas realizara felaciones a Teodoro , o que las hicieran otros en su presencia.

No ha resultado suficientemente probado que Horacio en las mismas fechas posteriores al 27 de agosto de 2012 exhibiera a Teodoro a través del teléfono móvil fotografías de chicos y chicas desnudos.

Igualmente  en  las  mismas  fechas  Horacio,  convenció  al  también menor Jesús Ángel , de 9 años (nacido el NUM003 de 2003), para realizarse mutuamente una felación, lo que tuvo lugar, introduciendo al menos Jesús Ángel el miembro viril en la boca de Horacio. Después el menor Horacio , intentó meter el pene por vía anal a Jesús Ángel , no quedando probado que lo consiguiera.

En otra ocasión también en septiembre de 2012, Horacio convenció a Verónica, de 8 años, (nacida el NUM004 de 2004) para entrar en un cuarto que hay en el portal, y una vez allí, Horacio se bajó los pantalones y le mostró el pene al tiempo que le decía que se bajara ella las bragas, poniéndole su pene en el ano de Verónica , no constando llegara a introducirlo, y le pidió a Verónica que le tocara el pene, accediendo Verónica , para poder salir del cuarto.

No ha resultado probado en qué fecha le mostró una foto de una señora desnuda.

Finalmente Horacio , que tenía una relación estrecha con Anton, de 12, (nacido el NUM005 de 2000), en fecha no concretada en Enero de 2013 le llamó para que subiera a su casa. Una vez allí, estando los dos solos, Horacio le propuso hacerle una felación, negándose en un primer momento Anton, y tras convencerle, Anton, se extrajo el pene y Horacio se lo metió en la boca, llegando Horacio a eyacular.

Los cuatro menores precisan tratamiento psicoterapéutico por estos hechos.» Mientras que la Sentencia del Juzgado nº 46/13 procedente del Juzgado de Menores nº 6 de Madrid condenó al menor a menores con penetración bucal, y un delito de abuso sexual a menores, antes definidos, la medida de internamiento en centro en régimen semiabierto con una duración de 2 años del que el primer periodo de 1 año y 6 meses serán en régimen de liberad vigilada.

Y la prohibición de aproximarse y comunicarse con las víctimas Teodoro , Jesús Ángel , Verónica y Anton , a sus familias, colegio y la URBANIZACIÓN000 NUM000 de Madrid, durante 3 años.

Abónese al menor las medidas cautelares cumplidas en la forma referida en el Fundamento Jurídico 6ºinfine.

Se absuelve al menor Horacio de resto de delitos por que venía acusado.

Y debo condenar y condeno al referido menor a indemnizar solidariamente con sus padres Nicanor y Elvira en la cantidad de 24.000 € para cada una de las víctimas en la persona de sus representantes legales:

Teodoro (24.000€) Verónica (24.000€) Anton (24.000€) Jesús Ángel (24.000€) Dichas cantidades devengarán el interés legal del art. 576.1 L.E Civil “

A través de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, lo absolvió de los primeros hechos al analizar las declaraciones e informes psicológicos que dan lugar a arrojar dudas sobre el momento de los hechos días antes de que el autor cumpliera los 14 años y por tanto al no estimar acreditado que tuviese edad penal, lo absuelve por estos hechos y en relación al último, cuya fecha se estima probado que sucedió cuando el menor ya había cumplido los 14 años. “Llegados a este extremo, debemos analizar si la conducta sexual reflejada en la sentencia de instancia, que mantuvieron voluntariamente Anton y Horacio , dos niños de 12 y 14 años de edad, es merecedora de reproche penal.

Para analizar esta cuestión resulta necesario traer a colación, por su interés, las consideraciones realizadas en la Circular 9/2011 de la Fiscalía General del Estado sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de reforma de menores y, en concreto, sobre el tratamiento de los delitos contra la indemnidad sexual entre menores, las cuales este Tribunal comparte plenamente. Así, realiza dicha Circular las siguientes consideraciones:

«A diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurídicos, en España no existen reglas específicas sobre el requisito de asimetría de edades en la tipificación de los delitos contra la indemnidad sexual. Así, con carácter general cabe incriminar todo contacto sexual realizado con persona menor de 13 años cuando el autor es mayor de 18 años. Pero cuando el autor es un adolescente penalmente responsable por tener entre 14 y 18 años tal afirmación debe matizarse, pues el contacto sexual entre adolescentes de similar edad, sin concurrencia de otros signos de abuso o intrusión, puede no afectar ni a la libertad ni a la indemnidad sexuales.

Existe un consenso generalizado en la comunidad científica sobre el perfil de los niños y adolescentes que incurren en delitos contra la libertad e indemnidad sexual y su clara diferencia con el de los adultos que realizan los mismos hechos, por lo que la respuesta de la sociedad, en particular la respuesta legal, debe ser especialmente depurada y afinada. Si el autor de estos delitos es menor no se exige expresamente que concurra asimetría de edades. Los efectos de esta falta de previsión legislativa son ahora aún mas perturbadores, teniendo en cuenta que tras la reforma operada por LO 5/2010 , la pena prevista para el delito de abuso sexual cometido contra menores de trece años sufre un fuerte incremento, pasando a asignarse al tipo básico una pena grave, conforme a los arts. 13 y 33 CP , con lo que las posibilidades de  desjudicialización  que  la  LORPM  ofrece  quedan  radicalmente limitadas.

Formalmente la relación sexual sin violencia o intimidación entre un menor de 14 años recién cumplidos y otro de 12 años y 11 meses podría subsumirse en el tipo del art. 183.1 CP .

Esta interpretación literal debe ser superada en el ámbito de la responsabilidad penal de menores, pudiendo ser suplido el silencio del Legislador a través de una exégesis coherente con los principios informadores del Sistema de Justicia Juvenil. Parece claro que una punición indiscriminada podría ser claramente opuesta a los principios del sistema.

Conviene también recordar que no todo hecho subsumible formalmente en un tipo es de manera automática penalmente relevante. Se requiere que la acción sea peligrosa para el bien jurídico protegido y comprendida dentro del ámbito de prohibición de la norma.

En  este  punto  es  particularmente  ilustrativo  el  Informe  del  Consejo Fiscal al Anteproyecto de reforma del Código Penal de 2008 , informe fechado en 4 de febrero de 2009, que considera que el contacto sexual entre menores de la misma o similar edad, sin la concurrencia de otros signos de abuso o intrusión, no afectaría a la indemnidad sexual y por ello no debería ser penalmente sancionable.

En este contexto cabe defender que determinados contactos sexuales entre menores desimilar edad sin la concurrencia de violencia o intimidación, prevalimiento o engaño, pese a encajar formalmente en los tipos contra la indemnidad sexual, pueden demandar el archivo ( art. 16 LORPM ) cuando los hechos, por quedar al margen de la finalidad de protección de la norma penal, no alcancen el mínimo de antijuridicidad exigible.»

Pues bien, aceptando esta tesis, la Sentencia de instancia, tras descartar la existencia de violencia o intimidación en las relaciones sexuales que describe, fundamenta la afectación del bien jurídico (indemnidad) en que Horacio se » prevalió de ser el líder» del grupo para realizar con los menores las conductas sexuales que relata en el factum… …En nuestra jurisprudencia, por todas STS 841/2007, de 22 de octubre , se ha destacado… «que el elemento típico del prevalimiento es tanto como valerse o servirse de algo que supone un privilegio o una ventaja, en clave penal partiendo de su naturaleza subjetiva –sobresubjetiva la califica la STS de 2 de Marzo de 1990 — tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, que constituyen un específico ámbito de actuación del prevalimiento, esta Sala lo ha descrito como el modus operandi a través del cual el agente obtiene el consentimiento viciado de la víctima en base a la concurrencia de tres elementos: a) Situación manifiesta de superioridad del agente. b) Que dicha situación influya de forma relevante coartando la capacidad de decidir de la víctima y c) Que el agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima produce, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtener el consentimiento viciado de la víctima. Se trata de una circunstancia que en el párrafo 3º del art.

181 del Código penalestá concebida en gran amplitud. Es perfectamente concebible que una persona, sin ningún déficit físico o psíquico relevante, se encuentre en concreto en una situación tal en la que se sienta obligado a consentir y mantener una relación sexual que rechaza. Al respecto hay que tener en cuenta que el actual Código penal define el prevalimiento en el art. 181-3 º como nota positiva en aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, con lo que se está expresando la doble exigencia de que prácticamente exista una situación de superioridad y que esta sea evidente y por tanto eficaz porque debe coartar efectivamente la libertad de la víctima, y como nota negativa, que lo separa de la intimidación, no tiene que haber un comportamiento coactivo que anule el consentimiento (ni mucho menos violento). En tal sentido, SSTS

170/2000 de 14 de Febrero STS de 10 de Octubre de 2003 . En definitiva, el prevalimiento en relación a este tipo de delitos existe siempre que exista ese abuso de superioridad del agente que de hecholimita la capacidad de decisión del sujeto pasivo que consiente viciadamente y acepta una relación sexual que no quiere. En caso de prevalimiento, existe la voluntad de la víctima que acepta y se presta a acceder a las pretensiones del agente, pero lo hace con un consentimiento viciado no fruto de su libre voluntad autodeterminada».

En la sentencia que se impugna, tal y como anteriormente hemos expuesto, en ningún momento se relata o detalla el fundamento de ese supuesto prevalimiento o abuso de superioridad, que parece limitado, insuficientemente, a dos aspectos; A) que Horacio era el de mayor edad del grupo y por ello, le atribuye ser líder del mismo y, B) la especial vulnerabilidad que pudiera presentar Anton por su supuesto déficit intelectual

Se atribuye , por lo tanto, a Horacio una posición de liderazgo basado en la edad, sin tener en cuenta que la diferencia con Anton (12 años) es de apenas dos años y, por tanto, no es significativa para fundar exclusivamente en ella una situación de superioridad. Más aún, cuando no existe ninguna dinámica probatoria que permita concluir una posición de liderazgo o de superioridad moral basada en un hecho distinto que ser el menor expedientado el de mayor edad del grupo.

Sin embargo, también Horacio presenta inmadurez para su edad, tal y como refleja el informe psicológico que ha presentado su defensa, circunstancia que también fue corroborada por el Equipó Técnico.

Ante tan precaria prueba, no podemos afirmar que esa dificultad psíquica fuera ostensible, no sólo para los demás sino para Horacio. Tampoco podemos dar por probado que dichas características le desviaban de manera exagerada de la media de un niño de 12 años, o que esa supuesta limitación pudiera ser abarcada o representada por el propio Horacio , que por otra parte, como hemos dicho, presenta también falta de madurez.”

En virtud de estas apreciaciones muy fundadas en los exámenes e informes de los técnicos psicológicos y psiquiátricos de los menores, llegó a la conclusión de que los hechos de referencia estaban fuera el ámbito penal y que en todo caso debieran de ser objeto de tratamiento fuera de las vías jurídicas.

Problema para el estudio y continuidad de las medidas impuestas a los Menores de edad y su eficacia:

“La disposición adicional tercera de la LORPM crea el registro de sentencias firmes dictadas en aplicación de dicha Ley, cuyos datos sólo podrán ser utilizados por los jueces de Menores y por el Ministerio Fiscal a efectos de lo establecido en sus artículos 6 , 30 y 47 , teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre , de Protección de Datos de Carácter Personal, y sus disposiciones complementarias. Actualmente dicho registro se encuentra regulado por el R.D. 95/2009, de 6 de febrero, por el que se regula el sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia. El acceso a este registro se encuentra limitado a jueces de Menores y al Ministerio Fiscal y sólo a los efectos previstos en la LORPM, no a otros efectos distintos, no siendo computables estos antecedentes en procedimientos penales ante la jurisdicción de adultos, algo que es coherente con lo establecido por las Reglas de Beijing (Reglas Mínimas para la administración de justicia de menores), que establecen que los registros de menores delincuentes no se utilizarán en procesos de adultos relativos a casos subsiguientes en los que esté implicado el menor delincuente (regla 21.2). Desde este planteamiento, si lo que se pretende es simplemente que toda la historia vital de una persona pueda ser tenida en cuenta para la realización de valoraciones criminológicas, la jurisprudencia no es unánime en negar que los hechos cometidos siendo menor de edad puedan ser considerados, por lo que la vía de la unificación de doctrina podría ser el camino a seguir. Si lo que se quiere es dar un paso más y poder acceder al registro de sentencias para conocer esa información, sería precisa una reforma normativa, la cual sería igualmente necesaria si el criterio en unificación de doctrina fuera contrario a lo planteado, amparándose en una interpretación restrictiva de la normativa.” Tomás Montero Hernanz. Jurista del Cuerpo Superior de Técnicos de Instituciones  Penitenciarias.  Miembro  del  grupo  de  expertos  de  The United Nations Interagency Panel on Juvenile Justice (IPJJ)

“Lo cierto es que se trata de niños.. Cuando en un centro de internamiento de menores llega la noche, se cierran las celdas y los chavales se quedan solos con su intimidad, solo se oyen llantos de niños. No se escuchan gritos de delincuentes, solo a niños llorando» (Emilio de Calatayud).