La determinación de la edad de los MENA

Autora: Marta Navarro Pastor. Magistrada-Juez sustituta.

En nuestro ordenamiento jurídico se viene planteando la problemática de la determinación de la edad respecto de los Menores Extranjeros no Acompañados (MENA) y la implicación del principio de interés superior del menor en dicha determinación, así como las consecuencias del resultado de dicha fijación de la edad en tales supuestos, y ello a efectos de repatriación o de acogimiento y permiso de residencia, puesto que la determinación de la edad tendrá repercusiones en el sentido de que si arroja un resultado positivo en minoría de edad, el menor deberá ser puesto a disposición de los servicios de protección de menores y resolverse sobre su repatriación o permanencia en España, y en caso de arrojar un resultado negativo en minoría de edad el sujeto deberá recibir el tratamiento de extranjero irregular en España

Es necesario hacer un paréntesis en cuanto a la terminología utilizada, ya que existen diversas acepciones para referirse a este colectivo que ha sido considerado especialmente vulnerable al tratarse precisamente de niños y niñas extranjeros no acompañados. Los términos más utilizados para referirse al mismo colectivo serían: MNA (Menores No Acompañados), MINA (Menores Inmigrantes No Acompañados), MENA (Menores Extranjeros No Acompañados), MEINA (Menores Extranjeros Indocumentados No Acompañados), o MMNA (Menores Migrantes No Acompañados) .

El perfil del MENA viene caracterizado por: 

• Ser mayoritariamente varones.
• Elevado porcentaje procedente de Marruecos, también un colectivo procedente de África subsahariana y Europa del Este.
• Tienen edades entre 15 y 17 años.
• Vivían en su país con la familia de origen.
• Suelen haber padecido penosas situaciones familiares, sociales y económicas en su país de origen.
• No siempre la familia interviene en la marcha del menor.
• Falta de formación escolar y laboral.
• Sus expectativas personales suelen quedar frustradas ante la realidad al llegar a nuestro país.
• Suelen vivir solos.
• Viven en un nomadismo continuo que dificulta su cuantificación exacta.

Debe tenerse en cuenta la definición que hace el Consejo de Europa de los MENA que los caracteriza como “menores de dieciocho años, nacionales de terceros países apátridas, que llegan al territorio de los Estados miembros de la UE sin ir acompañados de un adulto responsable de ellos, ya sea legalmente o con arreglo a la costumbre, en tanto no se encuentren efectivamente bajo el cuidado de tal adulto responsable, así como aquellos menores a los que se deje solos tras su entrada en los Estados miembros”.

El origen y causa del fenómeno de los MENA, tal y como señala LÓPEZ AZCONA, María A., radicaría en la existencia de una llegada masiva de MENA a nuestro país dentro de un contexto de migraciones masivas, teniendo su origen en la huida del hambre y las guerras para colmar sus expectativas de una vida mejor en aquellos países de llegada. Siendo un fenómeno iniciado en España en los años 90 del S.XX, su presencia en España es generalizada sobre el año 2.000 y actualmente es una constante con gran incremento en los últimos años, y no pudiendo concretarse el número exacto al tratarse de un colectivo irregular sin intención de darse a conocer y con un gran índice de movilidad.

Ante el fenómeno de los menores inmigrantes en situación de desamparo tiene competencia la Administración autonómica, que será la que se encargará de la asistencia inicial del menor e informará a Fiscalía para que lleve a cabo las funciones correspondientes a la defensa de la legalidad e interés superior del menor, y una de ellas es precisamente la investigación de la edad del menor en casos dudosos, pudiendo solicitar la colaboración de las instituciones sanitarias.

Habiéndose establecido el límite biológico de la mayoría de edad en los dieciocho años conforme a las Directivas del Consejo de la Unión Europea 2001/55/CE, 2003/9/CE, y 2003/86/CE, dicha averiguación y consiguiente determinación de la mayoría o minoría de edad tendrá especial relevancia a efectos de repatriación por la Delegación o Subdelegación del Gobierno, y no siendo posible dicha repatriación la Administración estatal emitirá un permiso de residencia al menor.

Tal y como advierte LÁZARO GONZÁLEZ, Isabel E. es esencial la determinación la edad del sujeto inmigrante, ya que si es un menor deberá ser protegido conforme a los mecanismos establecidos y sin que pueda ser sometido a expulsión, pero si se detecta que es mayor de edad se le dispensará el mismo trato que a un inmigrante en situación irregular.

La regulación en nuestro ordenamiento jurídico de la averiguación de la edad del inmigrante extranjero viene establecida en el artículo 35 LODLEE, el artículo 190.1 del RLODLEE, y la Circular 2/2006 de la Fiscalía General del Estado. 

Mientras que el artículo 35 LODLEE permite que  si  los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localizan a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no puede ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise, según la legislación de protección jurídica del menor, e informará al Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, que llevarán a cabo a su vez las pruebas necesarias de una forma prioritaria y urgente.

Por su parte el artículo 190.1 RLODLEE permite que si los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad detectan la presencia de un extranjero no acompañado del que no tienen dudas de su minoría de edad, ya sea porque tenga documentación que lo acredite o por su apariencia física, se pondrá a disposición de los servicios de protección de menores competentes, y se informará al Ministerio Fiscal. 

Y la Circular 2/2006 de Fiscalía General del Estado puntualiza que en aquellos casos en los que existan dudas respecto a la edad, a pesar de que haya documentación o bien esta pudiese estar falsificada, deberán realizarse las pruebas oportunas mediante la correspondiente autorización por el Ministerio Fiscal.

De esta manera el procedimiento para la determinación de la edad del extranjero indocumentado se iniciará a instancia del Ministerio Fiscal, pero previa consulta de posibles antecedentes.

Las pruebas que se prevén para la determinación de la edad serían: un examen físico general, un estudio radiográfico del carpo de la mano izquierda, un examen de la cavidad oral y un estudio radiológico-dental, pero como apunta LÁZARO GONZÁLEZ, Isabel E. tomando en cuenta, para la interpretación de los resultados, los factores raciales, patológicos específicos, nutricionales, higiénico-sanitarios y factores de actividad física, así como cuestiones culturales, étnicas, el grado de madurez del menor y factores psicosociales. Dichas pruebas habrán de practicarse por las instituciones sanitarias oportunas.

El Fiscal en virtud del resultado de las pruebas efectuará una interpretación jurídica en la que tendrá en cuenta toda la información, y que podrá completar con otras pruebas que tenga por conveniente, y en su virtud dictará una resolución motivada, estableciendo con valor de presunción, de la edad del menor. No obstante dicha resolución tendrá carácter provisionalísimo, y no siendo una resolución definitiva, quedará abierta la posibilidad de que el Juez autorice la práctica de pruebas complementarias en procedimiento posterior donde se discuta la edad del sujeto.

De forma acertada y exhaustivamente MURILLAS ESCUDERO, Juan Manuel enumera y caracteriza cada una de las pruebas para la determinación de la edad, siendo las principales técnicas :

• Greulich-Pyle: técnica comúnmente utilizada en España, adolece de precisión al arrojar un margen de error de dos años de más o de menos, y mide con radiografías la muñeca y la mano izquierda y compara el resultado con unos altas o tablas previamente elaboradas mediante estudios estadísticos que recogen el desarrollo de estos huesos a diferentes edades.
• Sauvegrain: se trata de una radiografía del codo y se compara con unas muestras, pero sólo se utiliza en niñas de 9 a 13 años y niños de 11 a 15 años.
• Risser: prueba muy exacta que consiste en la radiografía de la cresta ilíaca de la cadera y se compara con muestras.
• Tanner-Whitehouse: clasifica en ocho o nueve estadios cada hueso de la mano y muñeca tras una radiografía.
• Ortopantomografía: radiografía panorámica de los maxilares que analiza el desgaste de dientes y muelas.
• Diamant Berger: casi sin error, se trata de una resonancia magnética que mide los cartílagos del crecimiento.
• Estudio físico: examina el vello y desarrollo de los órganos genitales, que suele completar otras pruebas.
• Estudio Psicológico: se realiza con técnicos especializados y permite completar las otras pruebas.

En nuestro ordenamiento jurídico la práctica más habitual es la técnica de Greulich-Pyle para la averiguación de la edad y que tiene un margen de error de dos años arriba o abajo, ante lo que la Fiscalía General del Estado acordó la Instrucción 2/2001, a partir de la cual si no hay más datos y existen dudas se entenderá que la edad es la establecida en el límite menor de esa franja de edad.

Dichos métodos de averiguación de la edad han suscitado críticas como la que ADAM MUÑOZ, Mª Dolores señala consistente en que las pruebas radiológicas cuando no son para fines terapéuticos, como es el caso, no deberían realizarse sin previo consentimiento del presunto menor, a lo que el TC en Sentencia de 11 de marzo de 1996 llegó a la conclusión de que era posible practicar dicha prueba radiológica sin consentimiento del sujeto al no vulnerarse los derechos fundamentales relativos a la integridad física y habida cuenta de la poca intensidad de las radiaciones y el poco tiempo de exposición a tales radiaciones. 

Uno de los escollos que se han suscitado ante la determinación de la edad es que ha podido corroborarse, a través de datos estadísticos comprobados por Fiscalía de Menores, que un elevado porcentaje de inmigrantes no acompañados que alegaban ser menores de edad en realidad eran mayores de edad.

Dicha realidad deberá armonizarse con lo dispuesto en la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que es el criterio que jurisprudencialmente avala el TS, en virtud del cual cuando no se pueda establecer la mayoría de edad de una persona, será considerado menor de edad a los efectos previstos en la ley, así mismo y ante el margen de error de las pruebas para determinar la edad, las organizaciones internacionales se decantan por conceder el beneficio de la duda al menor no acompañado y presumir su minoría de edad. 

Para poder conciliar dichos aspectos es esencial la atender al principio del interés superior del menor como principio de carácter imperativo principio que aplicado a este fenómeno implicaría que a través de la ponderación de tal principio se garantizaría tanto una mejor integración del menor en nuestro país como realizar una reagrupación familiar o repatriación con suficientes garantías a su país de origen, adoptada en interés del menor y de su derecho a la reagrupación familiar, y garantizando su integración y educación en el seno de su familia de origen que deberá hacerse responsable de él, y de ahí la necesidad de determinación de su edad.

BIBLIOGRAFÍA:

• AGENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UE 2015 y CONSEJO DE EUROPA, Manual de Legislación Europea sobre Derechos del Niño, Luxemburgo 2016, ISBN. 978-92-871-9910-2
• ADAM MUÑOZ, Mª Dolores, “El régimen jurídico de los menores extranjeros no acompañados nacionales de terceros Estados”, Revista de Derecho migratorio y extranjería, Nº 20/2009, págs. 11-45, ISSN. 1695-3509
• GIMENO MONTERDE, Chavier, “Menores extranjeros no acompañados. Una cuestión compleja para las políticas públicas y sociales”, Revista de Derecho migratorio y extranjería, Nº 25/2010, págs. 55-72, ISSN. 1695-3509
• LÁZARO GONZÁLEZ, Isabel E. y BENLLOCH SANZ, Juan Pablo, Ciudadanía e Inmigración: menores no acompañados, trata de seres humanos y víctimas de violencia de género, Tratado de Extranjería, Editorial Aranzadi, Enero 2012, Navarra, ISBN. 978-84-9014-236-3
• LÓPEZ AZCONA, María Aurora, “El tratamiento de los menores extranjeros no acompañados en Derecho español” ”, Revista de Derecho migratorio y extranjería, Nº 17/2008, PÁGS.103-134, ISSN. 1695/3509
• MURILLAS ESCUDERO, Juan Manuel, “Menores inmigrantes: aspectos jurídicos”, Sentencias del TSJ y AP y otros Tribunales, nº19/2002