Autor: Joan Granero Peñalver (Juez adscrito al TSJC)
Introducción
Para la víctima, la dispensa de parentesco, operaría en:
- Fase prejudicial art.261 Ley de Enjuiciamiento Criminal (lecrm)
- Fase instrucción: art. 416.1 y 418 lecrm.
- Fase juicio oral: art 707 lecrm.
En los tres momentos existen excepciones, no concretadas legalmente hasta la nueva L.O. 8/2021, de 4 de junio (BOE de 5 de junio) de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, que ha modificado la ley procesal penal.
Hasta esta reciente ley ha sido la Jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo la que ha venido a integrar los supuestos en que se facultaba (no estaba obligado a declarar) a un testigo-víctima a ejercer su derecho a no declarar contra determinados parientes, que son: en línea recta ascendente y descendente (padres, hijos/as, nietos/as, abuelos/as), su cónyuge o persona afectiva análoga a la matrimonial, sus hermanos y colaterales hasta el segundo grado (no se contempla la afinidad: no entran los cuñados/as, los abuelos/as del cónyuge, nietos/as del cónyuge).
Pues bien, en el proceso penal, la mencionada dispensa de la obligación a declarar tiene excepciones; casos en los que el testigo-víctima si está obligado a declarar, que hasta no estaban concretados y han sido objeto de discusión.
Fundamentos de las excepciones
La razón de ser de la dispensa en la búsqueda de una solución equilibrada se produce cuando colisionan el deber de declarar (diciendo la verdad), de colaboración con la justicia. (art. 410 lecrm.) frente al vínculo de solidaridad familiar, la intimidad en el ámbito familiar, y al derecho fundamental (art. 24 Constitución).
Efectivamente, en derecho fundamental, de acuerdo con el art. 24.2 in fine, la Constitución establece que la ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.
No obstante, existe una singularidad en los supuestos de violencia sobre la mujer y sobre los menores. En las excepciones de esta dispensa subyace el objetivo de proteger y los derechos de las víctimas. Deben expresar su voluntad de manera libre (mujer, impedir coacciones y manipulaciones del entorno agresor) y con suficiente madurez (menores, que deben entender el sentido de la dispensa).
Como contraste, existe escasez de reformas legales del 416 lecrm a lo largo del tiempo (desde que existe esta norma procesal) y, sin embargo, la doctrina jurisprudencial, en su aplicación, se dan continuos vaivenes.
En este estudio se enumeran algunas sentencias muy significativas y Acuerdos del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal Supremo, que evidencian sucesivos cambios de criterio, en la aplicación de la dispensa de la obligación de declarar.
Doctrina de la sala penal del tribunal supremo: no pacífica. Vaivenes doctrinales.
La Sentencia núm. 1225/2004 de 27/10/2004 establece la necesidad de la declaración-denuncia inicial ante la policía y en sede judicial en fase de instrucción (no se informó del 416 lecrm). En el Plenario la víctima se desdice y dice que
“no fue forzada por su padre” aunque dice que “cuando denunció los hechos lo hizo libre y voluntariamente”[…].
El Tribunal Supremo, declara que hubo prueba de cargo válida con la declaración de la fase de instrucción y no da credibilidad al cambio en la declaración de la víctima.
De acuerdo a la Sentencia (Sala Penal, Secc. 1ª) núm. 625/2007 de 12/07/2007: El 416 lecrm. es un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la policía en busca de protección, no tienen derecho a la dispensa.
En las Sentencias del Tribunal Supremo (Sala Penal, Secc. 1ª) núm. 164/2008, de 8 de abril y núm. 17/2010, de 26 de enero, se consideró que la dispensa sólo opera si la relación existe en el momento de prestar la declaración.
Afirman:
“[…] pues solo en esas condiciones se produce la colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado[…]”
En la Sentencia (Sala Penal) núm. 13/2009, de 20 de enero se indica que sólo cabe aplicar la dispensa si la pareja subsiste.
En la misma doctrina, la Sentencia (Sala Penal) núm. 17/2010, 26 de enero, la doctrina del Tribunal Supremo es contraria, es una doctrina no uniforme y las sentencias que mantuvieron a exparejas la dispensa, basándose en el derecho a “la intimidad familiar”:
- Sentencia (Sala Penal) núm. 292/2009, 26 de marzo.
- Sentencia (Sala Penal) núm. 459/2010, 14 de mayo: es irrelevante que ya no exista convivencia, en el momento de la declaración, opera la dispensa.
La Circular de la Fiscalía General 6/2011, 2 de noviembre (Conde-Pumpido Tourón) indicó que debe ser vigente la relación de parentesco, en el momento de prestar declaración para la dispensa, si existe divorcio o se ha roto la pareja de hecho, ya no asistirá al testigo la dispensa.
El fiscal interesará con carácter previo a la declaración que se instruya a la víctima de la dispensa, aunque sea denunciante.
En base al Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional Sala Penal Tribunal Supremo 24/04/2013:
1º. Se exceptúan del derecho a la dispensa cuando la declaración sea sobre hechos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto.
2º.Se exceptúan los supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso.
Pero no acaba con los vaivenes, ya que en la Sentencia 449/2015, 14 de julio, establece que el que ha ejercido activamente la acusación, no puede acogerse a la dispensa.
La testigo-expareja (pareja en el momento de los hechos), ejerció la acusación particular hasta antes del juicio oral. El Tribunal Supremo la convierte en persona exenta de la obligación de ser informada de su derecho a no declarar. El derecho a acogerse a la dispensa había decaído definitivamente. De lo contrario, se estaría dando a la testigo un control sobre el procedimiento que no le corresponde.
Otro vaivén se encontraría en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional Sala Penal 23/01/2018 (no mantiene el criterio de la última citada). No queda excluido de la posibilidad de acogerse a la dispensa quien ha cesado en la condición de acusación particular.
En el mismo sentido, la Sentencia 205/2018, de 25 de abril, argumenta que es un derecho de terceros y no de las partes (Ponente: Antonio del Moral García).
En la Sentencia 49/2018, 30 de enero, si no se acoge a la dispensa en alguna de las fases del proceso, no supone renuncia tácita y definitiva a su utilización en una fase posterior. La ausencia de la advertencia a la víctima da lugar a nulidad de la declaración (Ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).
En un nuevo vaivén la Sentencia (Sala Penal, Pleno), número 389/2020, de 10 de julio, excluye de la dispensa al que haya ostentado la posición de acusación particular, tiene obligación de declarar, se justifica para una adecuada protección de la víctima. De lo contrario, se podría alentar la coacción de la víctima por parte del agresor.
Votos Particulares contrarios: 1) Antonio del Moral (adhiere Pablo Llarena; 2) Andrés Palomo y 3) Eduardo Porres.
La Sentencia (Sala Penal, Secc. 1ª), Sentencia núm. 202/2021 de 4 marzo, considera que si las víctimas son menores, se informará a los mismos si tienen suficiente madurez. Y en ese caso, serán advertidos de la posibilidad de guardar silencio derivada de su relación de parentesco ex artículo 416 lecrim. Se sugiere la franja de edad de entre 12 y 14 años para residenciar la presunción madurez, a salvo de que concurran especiales circunstancias que revelen esa edad biológica como prematura.
La Sentencia (Sala Penal, Secc. 1ª), Sentencia núm. 202/2021 de 4 marzo (continua), anula el valor probatorio de la exploración que se les realizó en la instrucción, sin ninguna advertencia, y que se incorporó por vía del artículo 730 lecrim en el juicio oral, cuando ya contaban con 15 años.
Nota: los 14 años son tomados como referencia en el Proyecto de Ley Orgánica de “Protección Integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia”.
La Sentencia (Sala Penal, Secc. 1ª), Sentencia núm. 202/2021 de 4 marzo (continua), indica, para evitar la revictimización de los menores (previa ponderación acerca de su capacidad de comprensión sobre el alcance de la dispensa), que se debió interesar el parecer de los menores respecto al ejercicio del derecho a no declarar en contra de su progenitor. Y en caso afirmativo se vetaba la posibilidad de que las declaraciones de instrucción fueran rescatadas en el juicio oral por vía del art 730 lecrm.
Reacción del legislador
El actual legislador, parece que se decanta, esencialmente por alguna de las más recientes corrientes jurisprudenciales referidas.
Así, en el art 660 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, aprobado en Consejo de Ministros en fecha 24 de noviembre de 2020; se concretan las excepciones a la obligación de declarar por razón de parentesco (en ese anteproyecto si se incluyen los afines hasta el segundo grado).
Y de prosperar ese anteproyecto, sí estarían obligados a declarar:
- Cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda comprender el sentido de la dispensa. A tal efecto, el juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver.
- Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad.
- Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular.
- Cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo.
Según el art 660 del Anteproyecto de ley de Enjuiciamiento Criminal: En todo caso, el juez, de oficio o a petición de parte, realizará las comprobaciones oportunas para asegurarse de que concurren los supuestos que amparan la dispensa del testigo y que su decisión ha sido libremente adoptada, sin coacción o amenaza. Las informaciones obtenidas al realizar tales comprobaciones carecerán de valor probatorio a efectos del juicio.
Finalmente, el legislador positivo ha tomado partido, en la nueva Ley Orgánica 8/2021, que introduce en nuestro ordenamiento jurídico una profunda modificación del régimen legal de la protección a la discapacidad y que también afecta al proceso penal en lo que afecta a menores de edad; concretándose en una modificación trascendental en el art. 261 lecrm., art. 416 lecrm. y preceptos concordantes.
El mencionado cambio legislativo requiere un profundo análisis y deberá ser objeto de estudio en siguientes trabajos. Aquí únicamente realizamos un anticipo.
Así, en la modificación del art. 261 lecrm. se establece una importante excepción al régimen general de dispensa de la obligación de denunciar, al determinar la obligación de denunciar cuando se trate de un delito grave cometido contra una persona menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección, adaptando nuestra legislación a las exigencias del Convenio de Lanzarote.
Existe obligación de denunciar: cuando se trate de un delito contra la vida, de un delito de homicidio, de un delito de lesiones de los artículos 149 y 150 del Código Penal, de un delito de maltrato habitual previsto en el artículo 173.2 del Código Penal, de un delito contra la libertad o contra la libertad e indemnidad sexual o de un delito de trata de seres humanos y la víctima del delito sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección
Por otro lado, en la modificación del artículo 416 (como anécdota: vuelve a desaparecer la afinidad), se establecen una serie de excepciones a la dispensa de la obligación de declarar, con el fin de proteger en el proceso penal a las personas menores de edad (o con discapacidad) necesitadas de especial protección.
Son excepciones a la obligación a declarar:
1.º Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección.
2.º Cuando se trate de un delito grave, el testigo sea mayor de edad y la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.
3.º Cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda comprender el sentido de la dispensa. A tal efecto, el Juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver.
4.º Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular.
5.º Cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo.
Por otro lado, por fin, se delimita las facultades del Juez de Instrucción y el del Juicio Oral, al sistematizar la prueba preconstituida (instrumento que la mayoría de la doctrina estima como adecuado para evitar la victimización secundaria); fijándose los requisitos necesarios para su validez e imponiéndose su práctica cuando afecte a menores de 14 años. Además, se modifica la regulación de las medidas cautelares con carácter penal y de naturaleza civil que pueden adoptarse durante el proceso penal y que puedan afectar de cualquier modo a personas menores de edad o con discapacidad necesitadas de especial protección.
En relación a lo anterior, se debe insistir en que la prueba preconstituida es un instrumento adecuado para evitar la victimización secundaria, particularmente eficaz cuando las víctimas son personas menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección. Atendiendo a su especial vulnerabilidad se establece, en la nueva ley, su obligatoriedad cuando el testigo sea una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección. En estos supuestos la autoridad judicial, practicada la prueba preconstituida, solo podrá acordar motivadamente su declaración en el acto del juicio oral, cuando, interesada por una de las partes, se considere necesario.
Por tanto, se convierte en excepcional la declaración en juicio de los menores de catorce años o de las personas con discapacidad necesitadas de especial protección, estableciéndose como norma general la práctica de la prueba preconstituida en fase de instrucción y su reproducción en el acto del juicio evitando que el lapso temporal entre la primera declaración y la fecha de juicio oral afecten a la calidad del relato, así como la victimización secundaria de víctimas especialmente vulnerables.
Sin más, con la alegría por la reacción del legislador ante los vaivenes-mecedora de la jurisprudencia y en espera del nuevo movimiento del Tribunal Supremo, damos por finalizada esta breve exposición.
