Marta Navarro Pastor. Magistrada-Juez sustituta
La reproducción asistida en humanos se ha definido como aquel procedimiento que se lleva a cabo con algún tipo de asistencia o ayuda, y a través de la aplicación de conocimientos y técnicas que permiten reemplazar o facilitar los diferentes procesos naturales que tienen lugar en la reproducción de los seres humanos.
Los métodos de reproducción asistida comúnmente utilizados son por un lado la inseminación artificial, que implica el uso de un instrumento para la introducción del material reproductor masculino en el útero de la mujer, y por otro lado la fecundación in vitro mediante la cual se realiza la fecundación afuera del cuerpo y en un medio externo, tras lo que se implementa el ovocito fecundado en el útero.
Si bien este tipo de técnicas se suelen emplear como tratamiento en casos de esterilidad, también existe el supuesto en el que dichas técnicas son susceptibles de ser utilizadas en caso de fallecimiento del progenitor varón. Este método de reproducción cuando se utiliza post mortem lleva aparejadas una serie de implicaciones desde el punto de vista jurídico y especialmente en el ámbito del Derecho Civil, ya que de la determinación de la filiación derivan efectos en el ámbito del derecho de alimentos del descendiente, relaciones parentales y en el ámbito sucesorio.
Si bien la acepción “fecundación post mortem” es una expresión que abarca varios supuestos, como es el de la implantación en el útero de la mujer viuda de un embrión fecundado in vitro con semen del fallecido, o bien el que se analiza en este caso por sus repercusiones jurídicas que es el de la mujer viuda que se insemina con material genético del marido o pareja fallecido.
La doctrina mayoritaria ha diferenciado ambos supuestos y califica el primero como transferencia de embriones realizada post mortem, y previa fecundación del óvulo de la mujer, y el segundo como fecundación post mortem. De esta manera para englobar en una única expresión ambos supuestos se debería utilizar, en todo caso, la expresión “reproducción artificial post mortem”.
El supuesto que más controversia puede generar dentro del tráfico jurídico es aquel en el que al fallecer el hombre la mujer solicita poder hacer uso del material reproductivo del fallecido, y que se encuentra criopreservado, y poder tener descendencia mediante técnicas de inseminación, estando en este caso ante un supuesto de fecundación asistida post mortem, y susceptible de incluirse dentro del concepto de reproducción artificial post mortem.
En aquellos supuestos en los que hay fecundación del óvulo con material genético reproductivo del marido y conservado previamente, o bien la transferencia del embrión preconstituido del óvulo ya fecundado antes de la muerte del varón, nos encontramos que se genera controversia desde la perspectiva jurídica respecto a la cuestión relativa a la determinación de la filiación del hijo nacido de dichas técnicas, al plantearse la determinación de la filiación respecto de ambos progenitores, o únicamente respecto de la madre que ha utilizado el material genético.
Desde la perspectiva del Derecho Comparado en nuestro ordenamiento jurídico se admitió ampliamente la fecundación post mortem a partir de 1988, cosa que no ha ocurrido en los países de nuestro entorno europeo, por un lado no reconoció este tipo de fecundación ni Alemania, ni Francia ni Italia, y se prohibió en Suecia, mientras que en Portugal y Reino Unido se permitió con limitaciones. Y por otro lado el Repport del Comité de Expertos del Consejo de Europa rechazó este tipo de técnica reproductiva post mortem.
Fuera del entorno europeo, en el caso de EEUU ni tan solo se ha previsto su regulación.
En el caso de España nuestro ordenamiento jurídico admitió la fecundación artificial post mortem a partir de la Ley 35/1988, de 22 de Noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida y que fue derogada con posterioridad por la Ley 14/2006, de 26 de Mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (LTRHA).
La problemática que plantea este tipo de reproducción es si conforme a la legislación vigente procede la utilización de técnicas de fecundación post mortem como solución para completar un proyecto de paternidad iniciado en común por los progenitores y suspendido posteriormente a causa de la muerte del marido, o bien procede dicha fecundación post mortem como un medio para tener descendencia del varón, ya sea marido o pareja de hecho independientemente de la existencia de un previo proyecto.
Dependiendo del carácter con el que se califique dicha fecundación procederá la autorización judicial o bien su denegación para llevarla clínicamente a cabo. En consecuencia la importancia de la valoración jurídica de las causas que llevan a autorizar o denegar la fecundación post mortem se debe a la repercusión en la determinación de la filiación del descendiente que ha de nacer, ya que incidirá directamente en su esfera jurídica.
Ya en 1988 nuestro Ordenamiento Jurídico contempló la posibilidad de autorizar fecundaciones post mortem en la Ley 35/1988, de 22 de Noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, y así lo contempló en su artículo 9, siempre que el material genético del hombre estuviese en el útero de la mujer en el momento de la muerte del varón, salvo la existencia de consentimiento en escritura pública o testamento, y ese material se utilizase para dicho fin dentro de los seis meses siguientes al fallecimiento del hombre.
No obstante esta Ley fue derogada posteriormente por la Ley 14/2006, de 26 de Mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, en la que igualmente se reconoció y reguló la fecundación post mortem en su artículo 9, y con igual criterio que la anterior Ley de 1988, pero con la salvedad de introducir la novedad de incluir también como documento que recoge el consentimiento prestado por el marido: el documento de instrucciones previas, y por otro lado amplió el plazo de seis meses para llevar a cabo la aplicación de las técnicas de reproducción a doce meses tras el fallecimiento del hombre.
La Ley de 2006 también establece la presunción de la existencia de dicho consentimiento si la mujer supérstite y el hombre fallecido estuvieron sometidos a proceso de reproducción asistida iniciado para transferencia de embriones previamente al fallecimiento del varón. Asímismo en ambas Leyes se reconoce explícitamente la posibilidad de revocación del consentimiento, pero manifestada previamente a la realización de tales técnicas.
El empleo de la fecundación asistida post mortem, reconocida tanto por la Ley de 1988 como por la de 2006, ha suscitado tanto controversias jurídicas como bioéticas que la doctrina y jurisprudencia han tratado de resolver, ya que desde el punto de vista jurídico se plantean cuestiones que inciden directamente en la determinación de la filiación del descendiente concebido mediante esas técnicas y sus consiguientes efectos jurídicos en el ámbito de los derechos y obligaciones familiares, y en el derecho sucesorio.
En este sentido la doctrina se divide en tres posiciones distintas respecto de la permisibilidad de la fecundación asistida post mortem. Un sector doctrinal propugna su prohibición, otro sector doctrinal la admite con ciertos condicionamientos, y un tercer sector doctrinal admite este tipo de fecundación pero privando al nacido de derechos sucesorios respecto del fallecido, postura esta última avalada por el Informe Warnock, y la Comisión Especial de Estudio de la Fecundación “in vitro” y la Inseminación Artificial Humanas española.
Del planteamiento de estas posturas doctrinales se deriva la existencia de dos cuestiones jurídicas, por un lado el conflicto entre la ponderación del derecho a procrear de la viuda o el derecho al bienestar del hijo, y por otro lado la determinación de la filiación del hijo respecto al padre premuerto y sus posteriores consecuencias jurídicas.
El sector doctrinal que defiende la prohibición de la fecundación post mortem argumenta que el hijo estaría obligado a nacer y vivir sin padre, y por lo tanto se perjudicaría el principio fundamental de su bienestar e interés superior como menor.
Mientras que la doctrina que defiende la admisión de la fecundación post mortem con condicionamientos señala que el hijo sí tendría padre aunque fallecido, existiendo una relación de filiación y una relación de parentesco con la familia paterna que le pueden proporcionar asistencia junto a la madre. Y por otro lado al no existir norma constitucional desfavorable a tal práctica debe prevalecer el principio de libertad consagrado en los artículos 9.2 y 17 de la Constitución como derecho fundamental a crear una familia.
Por lo que concierne a la determinación de la filiación, que tendrá repercusión en la esfera jurídica del hijo, nuestro Código Civil no contiene mención alguna a este tipo de técnicas de reproducción, si bien a nivel autonómico el artículo 235-8 y 235-13 del Código Civil de Cataluña sí contempla este tipo de reproducción a efectos de filiación, y siempre que se reúnan unos requisitos como son el consentimiento expreso y su formalización por ambos progenitores.
Desde un punto de vista jurídico la problemática se plantea respecto al requisito del consentimiento del varón. Dicho consentimiento ha de revestir una forma determinada y se ha de ajustar a unos plazos para su validez.
Por un lado el consentimiento deberá constar conforme al artículo 9.2 LTRHA en escritura pública, testamento o en documento de instrucciones previas, de forma que dicho documento tendrá la consideración de escrito indubitado del padre a efectos de reconocimiento de filiación, a lo que hay que añadir que en caso de existir consentimiento informado y al haberse sometido los progenitores a un tratamiento de inseminación artificial, y llevando a cabo preservación de material reproductivo del hombre, dicho consentimiento informado se tendría como consentimiento para aplicar las técnicas de fecundación post mortem tras el fallecimiento del varón. Este sería el supuesto que se pone de manifiesto en el Auto de 09 de Febrero de 2016 dictado en un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria en el Juzgado de Primera Instancia Nº51 de Barcelona.
Por otro lado y en cuanto a los plazos de aplicación de las técnicas de fecundación asistida post mortem, la LTRHA de 2006 exige en su artículo 9.2 la utilización de material reproductivo dentro de los doce meses siguientes al fallecimiento del hombre. No obstante tanto la doctrina como la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN) han entendido que el plazo establecido por la Ley podría ser insuficiente en ciertos supuestos como el de enfermedad sobrevenida y posterior fallecimiento, y que por lo tanto el plazo de doce meses podría ser prorrogado por el Juez al existir justa causa, y teniendo en cuenta el artículo 7 del Real Decreto 413/1996, de 1 de Marzo, por el que el material reproductor del varón sólo se podría criopreservar por un plazo máximo de cinco años.
En consecuencia, y de forma excepcional, cabría la posibilidad de autorizar judicialmente la fecundación post mortem de la viuda en caso de consentimiento informado del hombre, posteriormente fallecido, para someterse a técnicas de reproducción asistida de su mujer o pareja, y ello a pesar de que su uso fuese posterior a los doce meses establecidos legalmente siempre que existiese justa causa como podría ser la de enfermedad sobrevenida, y que no exista conflicto de intereses alguno entre los derechos de la viuda y el hijo.
Tras dicha autorización, y después del nacimiento del hijo la filiación paterna debería ser reconocida, si bien en el caso de que el Juez o Tribunal no lo entendiesen en dicho sentido, al haber quedado constatada la procedencia biológica paterna del hijo, es indudable que a través de la vía del artículo 10.3 LTRHA quedaría a salvo el ejercicio de la acción de reclamación de paternidad respecto al padre biológico conforme a las normas generales, tal y como lo ha corroborado la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18ª. Ponente: Iltma. Sra. María Dolores Viñas Maestre) en su Sentencia nº 596/2020 de 23 de Septiembre de 2020, en su Fundamento de Derecho Primero, y en la que estimó el recurso de apelación contra la Sentencia de 01 de Julio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 51 de Barcelona, y en consecuencia reconoce y determina la filiación paterna de la hija respecto del padre premuerto.
De esta manera quedaría protegido el derecho de la viuda de llevar a cabo el proyecto de fundar una familia que hubiese podido quedar interrumpido por una justa causa, y posteriormente el derecho del hijo al reconocimiento de su filiación paterna a efectos de preservar tanto su derecho a la relación parental con la familia paterna, el derecho de alimentos, así como los correspondientes efectos en el ámbito sucesorio, y ello a pesar de la premoriencia del padre.
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